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無論是“終止子”技術(shù)，還是T—GURTs技術(shù)，研究者的初衷主要是用它來保護(hù)轉(zhuǎn)基因作物新品種的知識產(chǎn)權(quán)。較之技術(shù)措施本身及其對糧食安全、生物多樣性的影響，本文更加關(guān)注技術(shù)措施保護(hù)在轉(zhuǎn)基因作物知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中可能發(fā)揮的作用及其與知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的關(guān)系。與著作權(quán)保護(hù)中的技術(shù)措施一樣，轉(zhuǎn)基因作物保護(hù)中的技術(shù)措施也似乎蠢蠢欲動，試圖在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中發(fā)揮更大的作用，甚至有取代法律保護(hù)的勢頭。

首先應(yīng)當(dāng)明確的是，對轉(zhuǎn)基因作物新品種的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)是必要的。全世界急驟增長的人口，不斷減少的耕地，大量使用化學(xué)除草劑和殺蟲劑所引發(fā)的生態(tài)環(huán)境的進(jìn)一步惡化，迫使人們不得不開發(fā)具有高產(chǎn)、抗病蟲等優(yōu)良性狀的轉(zhuǎn)基因作物。轉(zhuǎn)基因作物新品種的開發(fā)不僅耗資驚人，而且投資周期長、風(fēng)險(xiǎn)大，如果僅僅依賴公共投資顯然難以滿足需要，而要吸引私人投資就必須加強(qiáng)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

目前j各國對植物新品種的法律保護(hù)主要采用專門制度或?qū)＠ā?961年12月在巴黎簽訂的《國際植物新品種保護(hù)公約》(uP．ov)是目前保護(hù)植物新品種方面最重要的國際公約。截至2002年12月5日。UPOV公約共有52個(gè)成員國，中國于1999年4月正式加入U(xiǎn)POV公約(1978年文本)。UPOV公約主要有1978年和1991年兩個(gè)文本，后者較之前者，其保護(hù)品種的范圍更寬，保護(hù)水平更高，參加的條件也更加嚴(yán)格。UPOV公約的目標(biāo)在于對植物育種者提供知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以利于植物新品種的開發(fā)利用。④此外，TRIPS第27．3(b)條也規(guī)定：成員國應(yīng)給予植物新品種以專利制度或者有效的專門制度(Sui generis)，或二者組合制度的保護(hù)。當(dāng)今多數(shù)國家或國際組織采用植物品種專門法的形式予以保護(hù)，如中國、德國、澳大利亞、歐盟等；少數(shù)國家用專利法來保護(hù)，如日本、法國、丹麥；還有少數(shù)國家如美國，結(jié)合專利法和專門法來保護(hù)。④中國目前采用的是專門法，即1997年10月1日開始施行的《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》及其實(shí)施細(xì)則。除了知識產(chǎn)權(quán)法外，在實(shí)踐中合同法也在發(fā)揮作用。例如孟山都公司向農(nóng)戶供應(yīng)轉(zhuǎn)基因種子時(shí)，要求農(nóng)戶必須先與其簽訂許可合同，保證收獲后不留種子。如果農(nóng)民違反合同約定，就會面lI缶訴訟。在北美，孟山都公司甚至聘請私家偵探對農(nóng)民的履約情況進(jìn)行監(jiān)督。

但是，生物農(nóng)業(yè)跨國公司似乎更愿意借助技術(shù)措施而不是現(xiàn)行的法律制度來保護(hù)轉(zhuǎn)基因作物新品種。首先，他們認(rèn)為現(xiàn)行的法律制度難以有效地保證其新品種的知識產(chǎn)權(quán)不受侵害，難以對農(nóng)民留種自用還是用于銷售進(jìn)行有效的監(jiān)控。即便是在美國這樣知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度較強(qiáng)的國家，其法律保護(hù)都難以有效地執(zhí)行，在知識產(chǎn)權(quán)制度尚不健全的發(fā)展中國家就更加困難。③相反，依靠技術(shù)措施則可以輕而易舉地收到保護(hù)的效果，并且不像專利權(quán)和植物育種者權(quán)(國內(nèi)也稱植物新品種權(quán))那樣受到保護(hù)期限的限制。這種無期限的絕對保護(hù)可以保證生物農(nóng)業(yè)跨國公司長期獲取高額壟斷利潤。其次，技術(shù)措施保護(hù)比法律保護(hù)的成本要低得多。在法律保護(hù)中，無論是申請專利還是申請植物新品種都要經(jīng)歷復(fù)雜而漫長的申請程序，申請費(fèi)用也不是一個(gè)小數(shù)目。如果出現(xiàn)侵權(quán)訴訟，那又要付出高昂的訴訟費(fèi)用。相比之下，技術(shù)措施保護(hù)則可一勞永逸，省錢省力。再次，技術(shù)措施保護(hù)可以排除知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)制度中規(guī)定的權(quán)利限制，例如UPOV公約規(guī)定的農(nóng)民可以自繁自用種子的農(nóng)民特權(quán)和育種者豁免權(quán)等。

與著作權(quán)保護(hù)中出現(xiàn)的技術(shù)措施一樣，轉(zhuǎn)基因作物新品種保護(hù)中出現(xiàn)的技術(shù)措施也給我們出了一個(gè)難題，它與法律保護(hù)的關(guān)系究競?cè)绾?前者能否替代后者呢?要回答這些問題，筆者認(rèn)為至少應(yīng)當(dāng)從以下方面予以考量。

1．技術(shù)措施對公共利益的影響

首先，技術(shù)措施本身可能危及公共利益。GURTs技術(shù)，特別是終止子技術(shù)，對于全球糧食安全、生物多樣性存在著潛在威脅，這一點(diǎn)前已述及。如果為了保護(hù)作為私權(quán)的私營生物農(nóng)業(yè)公司的知識產(chǎn)權(quán)，而不顧全球14億貧困人口糧食安全和全人類共同家園的生態(tài)安全等重大公共利益，那么這不僅違背了發(fā)展轉(zhuǎn)基因作物的初衷，而且也不符合知識產(chǎn)權(quán)法所追求的保持私人利益與公共利益平衡的原則。

其次，技術(shù)措施繞開了對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利限制。知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)立原則是在公眾利益和權(quán)利人的私人利益之間維持一種精巧的平衡，保護(hù)權(quán)利人私人利益的根本目的還是為了激勵(lì)創(chuàng)新以造福大眾。為了避免權(quán)利人濫用權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)了許多限制性的規(guī)定，如合理使用制度、強(qiáng)制許可制度以及權(quán)利的期限限制等。就植物新品種而言，無論是專門制度保護(hù)還是專利保護(hù)，都對權(quán)利人的權(quán)利作出了限制。從權(quán)利的范圍來講，UPOV公約1978、1991兩個(gè)文本都給予了農(nóng)民可以留種的特權(quán)。保護(hù)水平更高的1991年文本規(guī)定，育種者的權(quán)利不適用于：(1)私人的非商業(yè)行為；(2)試驗(yàn)性行為；(3)為培育其他新品種所為的行為。在植物新品種的專利保護(hù)制度中，植物新品種的專利權(quán)也有強(qiáng)制許可、合理使用等限制。從權(quán)利的期限來看，UPOV公約(1978年文本)規(guī)定的保護(hù)期限根據(jù)類別不同分別為15年和18年。依我國《植物新品種保護(hù)條例》的規(guī)定，植物新品種權(quán)的保護(hù)期限按類別不同分別為15年和20年。相比之下，轉(zhuǎn)基因作物的技術(shù)措施保護(hù)卻一舉繞開了這些限制，不但剝奪了農(nóng)民特權(quán)，而且排斥了合理使用。甚至沒有期限的限制。如此一來，利益的天平一邊倒地倒向私人一方，顯然打破了社會公眾利益與私人利益之間的平衡。

最后，技術(shù)措施保護(hù)可能導(dǎo)致種子市場的壟斷。GURTs技術(shù)的支持者稱，這些技術(shù)措施并沒有限制農(nóng)民的選擇權(quán)，農(nóng)民可以自由地選擇種植傳統(tǒng)品種或是轉(zhuǎn)基因新品種，并且大的供種商也不會愚蠢地過分抬高種子價(jià)格，因?yàn)橐坏┤绱耍r(nóng)民們會馬上回過頭去種植傳統(tǒng)作物。仔細(xì)分析，這種辯解其實(shí)并不成立：第一，供種商與農(nóng)民(特別是發(fā)展中國家的農(nóng)民)在信息和經(jīng)濟(jì)實(shí)力上嚴(yán)重不對稱，供種商會采取各種方法“封殺”傳統(tǒng)種子，如夸大宣傳轉(zhuǎn)基因種子在某些方面的優(yōu)良特性，給貧窮的農(nóng)民以種子信貸以吸引其種植轉(zhuǎn)基因種子等等；第二，傳統(tǒng)種子的保存也是一筆負(fù)擔(dān)，并且如果保存時(shí)間過長，這些種子就會退化而失去種用的功能，而公共機(jī)構(gòu)能否有效地保證傳統(tǒng)種子的供應(yīng)也是～個(gè)問題；第三，如果消費(fèi)者已經(jīng)習(xí)慣性地接受了轉(zhuǎn)基因作物，以市場為導(dǎo)向的農(nóng)民將別無選擇，只能種植轉(zhuǎn)基因作物。長此以往，全球的種子市場就會被少數(shù)幾個(gè)跨國公司所壟斷，農(nóng)民們將不得不聽任供種商的擺布，被迫接受高價(jià)的種子。

技術(shù)措施保護(hù)使得權(quán)利人可以輕而易舉地跳過現(xiàn)有法律的規(guī)制，因此任何技術(shù)措施保護(hù)都必須納入法律的規(guī)制范圍，否則便可能導(dǎo)致權(quán)利濫用，侵害社會公眾利益。為了減低GURTs技術(shù)的負(fù)面影響，我們可以采取法律的手段，通過頒布禁令、限制價(jià)格或者要求供種者保證種子的連續(xù)供應(yīng)、充分尊重農(nóng)民知情權(quán)等方式對供種者進(jìn)行約束。

2．技術(shù)措篪對農(nóng)民權(quán)的影響

按照FAO的定義，農(nóng)民權(quán)(Farmers’Rights)是指農(nóng)民，特別是原產(chǎn)地和生物多樣性中心的農(nóng)民，基于他們過去、現(xiàn)在和將來在保存、開發(fā)和創(chuàng)造有價(jià)值的植物遺傳資源中所作出的貢獻(xiàn)而產(chǎn)生的權(quán)利?！都Z食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》規(guī)定，農(nóng)民權(quán)主要包括以下權(quán)利：保護(hù)植物遺傳資源的傳統(tǒng)知識；公平地分享植物遺傳資源利用所帶來的利益；有權(quán)參與國家關(guān)于植物基因資源的保護(hù)和可持續(xù)利用方面政策的決策。農(nóng)民權(quán)這～概念最早于1979年由發(fā)展中國家提出，目的是在植物遺傳資源利用當(dāng)中，平衡發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家間的利益，平抑由于不斷強(qiáng)化植物新品種的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所造成的不公正。目前，國際上要求實(shí)現(xiàn)農(nóng)民權(quán)的呼聲日益高漲，2001年11月，包括中國在內(nèi)的118個(gè)國家通過的《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》正式以國際法專條的形式確認(rèn)了農(nóng)民權(quán)。印度于2001年率先通過了農(nóng)民權(quán)國內(nèi)法案?！渡锒鄻有怨s》也積極推動農(nóng)民權(quán)的實(shí)現(xiàn)。農(nóng)民權(quán)也是目前TRIPS新一輪談判的內(nèi)容之一。由于技術(shù)措施事實(shí)上大大強(qiáng)化了植物新品種的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，不僅剝奪了農(nóng)民留種的傳統(tǒng)權(quán)利，而且妨礙了農(nóng)民參與植物遺傳資源的開發(fā)和利益分享，這顯然違背了農(nóng)民權(quán)的宗旨。

3．脫離法律而僅依賴技術(shù)措施能否有效地保護(hù)

筆者認(rèn)為，技術(shù)措施不可能游離于法律之外獨(dú)自發(fā)揮作用。首先，GURTs技術(shù)本身就需要專利法的保護(hù)，否則美國農(nóng)業(yè)部和DPL公司也不會將“終止子”技術(shù)向78個(gè)國家申請專利保護(hù)；其次，利用GURTs技術(shù)也許能夠較好地防止來自種植者的侵權(quán)行為，但是并不能防止其他生物企業(yè)，特別是競爭對手利用基因技術(shù)破解轉(zhuǎn)基因新種的技術(shù)秘密。所謂魔高一尺，“盜”高一丈，無論你采取多么尖端的技術(shù)保護(hù)措施，都有可能被別人破解。試圖單純利用技術(shù)手段進(jìn)行保護(hù)是不切實(shí)際的，在計(jì)算機(jī)軟件領(lǐng)域，即便是雄霸天下的微軟，盡管它不斷采用花樣翻新的加密、激活等技術(shù)措施來保護(hù)它的軟件產(chǎn)品，但也不得不以法律作為最終的救濟(jì)手段。

4．不使用技術(shù)措施而單靠法律能否有效地保護(hù)

應(yīng)當(dāng)看到，由于世界各國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平參差不齊，單靠法律保護(hù)還難以有效地保護(hù)轉(zhuǎn)基因作物新品種。私營的生物農(nóng)業(yè)公司迫切希望依靠技術(shù)措施來保護(hù)新品種的知識產(chǎn)權(quán)，以彌補(bǔ)專門制度、專利制度、許可等法律手段的不足。在尚未得到強(qiáng)有力的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)之前，他們在育種方面的投資還十分小心。目前，世界上轉(zhuǎn)基因新品種的培育工作主要集中于雜交作物品種及其他易于進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的品種。雜交品種如玉米收獲后不能留作種子，其品種權(quán)自然地受到保護(hù)。透過這一狀況我們也可以窺見目前法律保護(hù)的無奈。因此，如果適當(dāng)引入技術(shù)措施，在投資回報(bào)有保證的情況下，生物農(nóng)業(yè)企業(yè)就會將大量資本投向稻谷、大豆、棉花、小麥這些非雜交的但更為重要的農(nóng)作物，①這顯然符合人類的共同利益。由此看來，從全球整體和長遠(yuǎn)利益出發(fā)，適當(dāng)引入技術(shù)措施有其必要性。法律的發(fā)展總是落后于技術(shù)的進(jìn)步，法律在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面所留下的缺陷，需要利用技術(shù)手段加以彌補(bǔ)。既然由于信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，著作權(quán)保護(hù)的技術(shù)措施已經(jīng)獲得了法律的認(rèn)可，那么我們有理由相信，隨著生物技術(shù)的突飛猛進(jìn)，相關(guān)的技術(shù)措施保護(hù)也將會納入到法律體系中來。

綜上所述，技術(shù)措施可能對公共利益和農(nóng)民權(quán)有負(fù)面影響，我們需要利用技術(shù)措施來填補(bǔ)法律保護(hù)所留下的空缺，但是技術(shù)措施不應(yīng)當(dāng)、也不可能取代法律充當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)神，它只能置于法律的監(jiān)管之下，與法律手段相結(jié)合發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

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