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OEM商標侵權(quán)法律問題

來源：法制博覽

作者：段豐樂

OEM是指境內(nèi)企業(yè)接受來自于境外企業(yè)的加工委托，按照委托方的要求加工產(chǎn)品，貼附委托方提供的商標，產(chǎn)品銷往委托方指定的境外地區(qū)的交易模式。OEM是發(fā)展中國家對外貿(mào)易中常見的貿(mào)易方式，是我國改革開放過程中“三來一補”的主要內(nèi)容。OEM中所涉及的商標侵權(quán)法律問題主要出現(xiàn)在委托方所提供的商標與我國境內(nèi)已有企業(yè)所擁有的商標之間的權(quán)利沖突。商標侵權(quán)糾紛主要發(fā)生在境內(nèi)加工企業(yè)與境內(nèi)已有商標企業(yè)之間，同時也可能涉及到境外委托企業(yè)與境內(nèi)已有商標企業(yè)之間。具體而言，OEM中商標侵權(quán)的爭議焦點存在于以下兩個方面：

（一）OEM是否屬于商標使用行為

《商標法》第57條是規(guī)制商標侵權(quán)行為的主要依據(jù)。判斷一項行為是否屬于商標侵權(quán)，依據(jù)該條的規(guī)定，核心是要判定該行為是否為“商標使用”行為。理論及實踐中對于OEM是否構(gòu)成商標侵權(quán)，也基本關(guān)注于其是否屬于商標使用行為。爭議的焦點主要在于，OEM中境內(nèi)加工企業(yè)受境外企業(yè)的委托而制造商品的行為是否屬于商標使用。對行為性質(zhì)的判斷產(chǎn)生干擾因素的主要在于境外的委托企業(yè)對于該商品的商標是享有境外商標權(quán)的。境內(nèi)加工企業(yè)受其委托制造商品，是境外委托企業(yè)的“商標權(quán)”的延伸。但是，對于境內(nèi)既有商標權(quán)企業(yè)而言，境內(nèi)加工企業(yè)的商品制造行為是客觀意義上的使用其商標的行為。對其已有的商標權(quán)的經(jīng)營利益顯然是會產(chǎn)生影響的。國內(nèi)主要學(xué)者在此問題上基本上持反對的觀點，即認為境內(nèi)加工企業(yè)的行為不構(gòu)成商標法57條所規(guī)定的“商標使用”行為，不會導(dǎo)致消費者產(chǎn)生混淆的辨識后果。同時，相反的觀點則認為，在經(jīng)濟全球化和互聯(lián)信息化的時代，境內(nèi)和境外的界限并不是特別清晰的，消費者往往并不能主動辨識商標的授權(quán)所在地和商標的權(quán)利擁有者。同時，境內(nèi)加工企業(yè)的加工行為雖然來自于境外企業(yè)的委托，但是行為的實際發(fā)生地是位于境內(nèi)的，其在商品上貼牌的行為，實際上產(chǎn)生了使用商標的效果。在實踐中，認定OEM不屬于侵權(quán)和屬于侵權(quán)的案例同時存在。雖然近年來以“東風(fēng)案”、“PRETUL案”等為標志的案例均以不認定侵權(quán)為結(jié)果，但并非意味著爭論就此消失。

（二）境內(nèi)加工企業(yè)是否盡到了“合理注意義務(wù)”

OEM中，境內(nèi)加工企業(yè)通過接受境外企業(yè)的委托加工商品并從中獲取利益。其所獲得的利益是否合法，是否構(gòu)成對境內(nèi)企業(yè)既有商標權(quán)利的侵犯，關(guān)鍵在于其是否盡到了合理的注意義務(wù)，即是否存在主觀上的過錯。在排除了馳名商標的特殊情況之后，對于境內(nèi)加工企業(yè)的注意義務(wù)的界定存在兩個層次。第一個層次是要求境內(nèi)加工企業(yè)盡到完全的注意義務(wù)，方為“合理”。即境內(nèi)加工企業(yè)不僅要確認其所接受的境外委托企業(yè)是否享有該商標的合法所有權(quán)，還要進一步確認在該商標權(quán)利在我國境內(nèi)是否受到保護，并且是否會與其他境內(nèi)企業(yè)產(chǎn)生可能的權(quán)利沖突。第二個層次則僅僅要求境內(nèi)加工企業(yè)盡到有限的注意義務(wù)，即為“合理”。即境內(nèi)加工企業(yè)只需要確認委托其加工商品的境外企業(yè)是該商標合法權(quán)利的所有者就可以了。很顯然，兩種標準所導(dǎo)致的結(jié)果是不同的。在“東風(fēng)案”中，境內(nèi)加工企業(yè)常佳公司對于印尼委托公司的權(quán)利確認，就是盡到了有限的合理注意義務(wù)，最終法院以此為依據(jù)判定常佳公司的加工行為不構(gòu)成侵權(quán)。但是，很顯然，如果因此而形成了所有OEM中，境內(nèi)加工企業(yè)都只需要盡到有限的注意義務(wù)的話，對于境內(nèi)既有商標權(quán)利的保護顯然是很不利的。故而，大多數(shù)學(xué)者還是認為，境內(nèi)加工企業(yè)的合理注意義務(wù)的限度要根據(jù)實際案例來進行判斷。

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