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OEM構(gòu)成侵權(quán)

來源：法制博覽

作者：王美魯

根據(jù)“混淆可能性”是否是OEM商標侵權(quán)的構(gòu)成要件，可以進行以下分類。

（一）不需要考慮混淆的情況

首先，關(guān)于商標法第57條第1款，沒有規(guī)定商標侵權(quán)以“混淆”為要件”。其次，學者孔祥俊認為，當相同的商品上使用相同商標，商標侵權(quán)不再以混淆為要件。這就說明，OEM如果使用的是國內(nèi)原告已經(jīng)注冊的商標，其受委托加工制造的商品也同樣與國內(nèi)原告的注冊商標使用的商品一致時，那么，就不用考慮這種行為是否會造成相關(guān)公眾的“混淆”。換句話說，“混淆”不能成為貼牌加工過程中商標侵權(quán)的一般組成部分。

（二）需要考慮混淆的情況

關(guān)于商標法57條第2款，我們可以看到的是，其將“容易導致混淆”為構(gòu)成要件。接下來我們將證明貼牌加工者的行為“容易導致混淆”，即可證明其行為是構(gòu)成侵權(quán)的。而“容易混淆”將基于一個前提，即商標性使用。其原因及理由如下：商標目的是使商標被消費者用來區(qū)別商品來源。而消費者識別商品來源往往通過商家的商標性使用從而才能實現(xiàn)。因此，商家通過商標性使用，才可能會導致消費者混淆。即混淆可能性與商標性使用可參照結(jié)果和手段的關(guān)系，商標性使用是手段，混淆可能性則是結(jié)果［2］。

上文中，我們已經(jīng)證明了，貼牌加工者構(gòu)成對商標的使用，也就是我們的“容易造成混淆”的前提。那么，接下來只需證明貼牌加工者的行為容易導致混淆，就可以說明貼牌加工者屬于第五十七條第二款的侵權(quán)類型。

在國內(nèi)仿造A的商品制假廠的情況下，其商品銷售的對象是我國境內(nèi)的銷售市場，自然會導致我國相關(guān)公眾混淆，這無可厚非，商品制假廠的行為也是因為導致相關(guān)公眾混淆而被判定為侵權(quán)。可是OEM商品并不被國內(nèi)相關(guān)公眾直接接觸，那么還會發(fā)生前述同A的商品制假廠一樣的混淆嗎？如若有混淆的可能，那么容易受混淆的相關(guān)公眾在司法解釋中又有哪些規(guī)定呢？

2002年商標法的司法解釋并沒有對“相關(guān)公眾”做出地域限制。筆者認為，判定混淆的相關(guān)公眾范圍應(yīng)限于貼牌加工者所在國的消費者及其相關(guān)經(jīng)營者。基于商標權(quán)的地域性，國內(nèi)商標權(quán)人的權(quán)利，就只在該國境域內(nèi)受保護，所以，OEM是否侵犯到國內(nèi)商標權(quán)，應(yīng)當是以其是否可能會在國內(nèi)構(gòu)成相關(guān)經(jīng)營者和消費者混淆為基礎(chǔ)。換句話說，判定混淆的相關(guān)公眾的范圍應(yīng)以貼牌加工者所在國，即請求保護專有商標權(quán)的原告所在國家的相關(guān)經(jīng)營者和消費者為界。

在確定國內(nèi)相關(guān)公眾的條件下，那么國內(nèi)相關(guān)公眾應(yīng)該包括哪幾部分呢？在許多判例中，非侵權(quán)的理由是，出口目標是境外，所以國內(nèi)相關(guān)消費者不會混淆。典型判例中，“PRETUL”案二審法院持此觀點。司法解釋規(guī)定“相關(guān)公眾”，是指與商標所標示的某類商品或服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者［3］。這樣我們可以看到，相關(guān)公眾包括兩部分，一部分是最終消費者；另一種是由分銷渠道的銷售商和其他經(jīng)營者所組成，自然也就包括國內(nèi)商品生產(chǎn)加工者，即貼牌加工者。

商標法57條第2款規(guī)定的“容易導致混淆”一詞，意味著相關(guān)公眾接觸侵權(quán)商品之后可能發(fā)生混淆，并不要求侵權(quán)商品被相關(guān)公眾實際接觸，也不要求混淆的事實百分百出現(xiàn)。在明確此含義的條件下，我們可以看到“PRETUL“的二審判定是有問題的，因為此判決在“不導致國內(nèi)消費者的混淆”和“不侵犯原告商標權(quán)”之間建立起因果聯(lián)系。沒有考慮出口商品在國內(nèi)返銷的可能性以及中國消費者出國旅游的可能性，引起國內(nèi)相關(guān)公眾最終消費者的混淆，同時也沒有考慮到相關(guān)公眾的第二種情況，例如，運輸環(huán)節(jié)的運營商可能會接觸貼牌商品等情況，這些都將造成混淆的可能性。正確的觀點應(yīng)該是，因為考慮到出口商品返銷國內(nèi)以及中國消費者出國旅游的可能性，以及與商品接觸的其他經(jīng)營者有混淆的可能性，故而，OEM具有造成混淆相關(guān)公眾的可能性，OEM應(yīng)仍定為商標侵權(quán)行為。

標簽：商丘隨州桂林西藏黃山石嘴山酒泉秦皇島

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