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權(quán)利人無法證明被控侵權(quán)產(chǎn)品確實(shí)為侵權(quán)產(chǎn)品時(shí)，銷售者適當(dāng)使用商標(biāo)可以構(gòu)成指示性使用

———郭東林與葛曉丹、浙江淘寶網(wǎng)絡(luò)有限公司商標(biāo)侵權(quán)案

【案例要旨】

指示性使用是使用商標(biāo)用來指示商品或服務(wù)的來源，是正當(dāng)使用商標(biāo)的一種方式。被控侵權(quán)人提出指示性使用抗辯時(shí)，平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者使用商標(biāo)既可能構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)使用，又可能構(gòu)成指示性使用時(shí)，商標(biāo)權(quán)利人對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品為侵權(quán)產(chǎn)品承擔(dān)舉證責(zé)任，否則就要承受舉證不能的不利后果。

【案情簡介】

１９９９年７月１４日，廣州市白云區(qū)礦泉曉業(yè)服裝行取得注冊(cè)號(hào)為第１２９３４０７號(hào)“以純”注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)核定使用商品為第２５類，包括服裝、針織品衣服、亞麻布貼身服裝、睡衣褲、襯衫、襯褲、皮衣、浴衣、工作服、褲子，有效期自１９９９年７月１４日至２００９年７月１３日止。２００６年６月１４日，國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)第１２９３４０７號(hào)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓，受讓人為郭東林。２００９年９月３日，國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)第１２９３４０７號(hào)商標(biāo)續(xù)展注冊(cè)，續(xù)展注冊(cè)有效期自２００９年７月１４日至２０１９年７月１３日。

２００８年１月４日，郭東林取得了注冊(cè)號(hào)為第４１１８０７８號(hào)“ＹＩＳＨｉｏｎ”注冊(cè)商標(biāo)，核定使用商品為第２５類，包括服裝；風(fēng)衣、褲子、裙子、外套......。商標(biāo)專用權(quán)期限自２００８年１月１４日至２０１８年１月１３日止。

２００８年１月１４日，郭東林取得了注冊(cè)號(hào)為第４１１８０７９號(hào)“ＹＩＳＨｉｏｎ以純”注冊(cè)商標(biāo)，核定使用商品為第２５類，包括服裝；風(fēng)衣、褲子、裙子、外套......，有效期自２００８年１月１４日至２０１８年１月１３日止。

２０１３年３月１４日，郭東林發(fā)現(xiàn)用戶名為“太子妃麥兜兜”的淘寶店鋪，其中網(wǎng)頁顯示的商品名稱中均含有“以純”字樣?！疤渝湺刀怠钡赇伆肽陙硭@得的好評(píng)評(píng)價(jià)有６８條，其中評(píng)價(jià)中對(duì)應(yīng)的寶貝信息中均帶有“以純”字樣，對(duì)應(yīng)的買家評(píng)價(jià)中大多有“所購的商品為正品或者與專賣店的一樣”的類似表述。經(jīng)淘寶公司確認(rèn)用戶名為“太子妃麥兜兜”的實(shí)際經(jīng)營者是葛曉丹。郭東林遂起訴葛曉丹、淘寶公司共同侵害其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，請(qǐng)求判令：１.葛曉丹立即停止侵犯郭東林“ＹＩＳＨｉｏｎ”、“ＹＩＳＨ-ｉｏｎ以純”、“以純”等商標(biāo)專用權(quán)；２.葛曉丹賠償郭東林經(jīng)濟(jì)損失３１０８９９元；３.淘寶公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

一審法院認(rèn)為：郭東林系本案所涉商標(biāo)注冊(cè)號(hào)為第１２９３４０７號(hào)、第４１１８０７８號(hào)、第４１１８０７９號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人，該商標(biāo)尚屬保護(hù)期限內(nèi)，法律狀態(tài)穩(wěn)定，其商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)。葛曉丹關(guān)于郭東林與涉案商標(biāo)無關(guān)，不享有訴權(quán)的抗辯，與事實(shí)不符，法院不予采信。郭東林主張葛曉丹銷售假冒涉案商標(biāo)的服裝侵犯其涉案商標(biāo)專用權(quán)。根據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定，銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。在確定葛曉丹的銷售行為是否構(gòu)成侵權(quán)之前，須確定葛曉丹銷售的商品本身是否屬于侵權(quán)產(chǎn)品。根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，郭東林應(yīng)就葛曉丹銷售的商品屬于侵權(quán)產(chǎn)品加以舉證。在本案中，首先，郭東林并沒有提供葛曉丹銷售的商品以判斷其是否侵權(quán)；其次，郭東林主張葛曉丹未經(jīng)其許可在商品名稱信息中使用“以純”表明所對(duì)應(yīng)的商品屬于侵權(quán)產(chǎn)品。根據(jù)商業(yè)慣例，葛曉丹在商品名稱中使用“以純”字樣應(yīng)是為指示其所銷售商品的品牌信息，如果這名稱所對(duì)應(yīng)的商品本身系郭東林或經(jīng)郭東林授權(quán)的第三方所生產(chǎn)，則葛曉丹在商品名稱中標(biāo)明商品品牌應(yīng)屬于商標(biāo)指示性使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因此，在認(rèn)定葛曉丹在商品名稱中使用“以純”是否構(gòu)成侵權(quán)之前，首先應(yīng)確定這些信息所對(duì)應(yīng)的商品本身是否屬于侵權(quán)商品。由此可見，郭東林關(guān)于葛曉丹未經(jīng)其許可在商品名稱中使用“以純”即表明對(duì)應(yīng)的商品本身侵權(quán)的主張，顯屬本末倒置，且缺乏法律依據(jù)。因此，郭東林應(yīng)就葛曉丹銷售的商品屬于侵權(quán)產(chǎn)品的主張繼續(xù)加以舉證，現(xiàn)郭東林并未提供充分證據(jù)證明葛曉丹銷售的商品屬于侵權(quán)產(chǎn)品，對(duì)此，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。綜上，依據(jù)民事訴訟法第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：駁回郭東林的訴訟請(qǐng)求。

【上訴意見】

郭東林不服上訴認(rèn)為：１.被上訴人葛曉丹未經(jīng)許可，擅自在其開設(shè)的網(wǎng)店中使用“ＹＩＳＨｉｏｎ”、“ＹＩＳＨｉｏｎ以純”和“以純”商標(biāo)，侵犯了上訴人郭東林的商標(biāo)專用權(quán)。２.一審判決適用法律錯(cuò)誤。首先，上訴人郭東林主張構(gòu)成侵權(quán)的是被上訴人葛曉丹未經(jīng)許可使用“以純”商標(biāo)并進(jìn)行銷售的行為。也就是說，判定被上訴人葛曉丹是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵應(yīng)該是其是否使用了“以純”商標(biāo)，且這種使用行為是否征得上訴人郭東林同意。一審法院無疑犯了偷換概念的錯(cuò)誤，以被上訴人葛曉丹售假來替換擅自使用商標(biāo)的行為。其次，被上訴人葛曉丹沒有提供包括發(fā)票在內(nèi)的證據(jù)，證明所銷售商品的來源，也沒有證明其獲得授權(quán)或許可使用涉案商標(biāo)。上訴人郭東林提供的公證書可以證明被上訴人葛曉丹在網(wǎng)店中大量使用“以純”等商標(biāo)，并作為商品名稱進(jìn)行銷售。這足以使普通消費(fèi)者誤認(rèn)為該網(wǎng)店是上訴人郭東林開設(shè)或授權(quán)開設(shè)。上訴人郭東林已完成舉證義務(wù)，而被上訴人葛曉丹沒有提供任何證據(jù)證明其主張，一審法院顛倒了雙方的舉證責(zé)任。最后，被上訴人葛曉丹擅自使用“ＹＩＳＨｉｏｎ”、“ＹＩＳＨｉｏｎ以純”和“以純”商標(biāo)并作為商品名稱進(jìn)行廣告宣傳，屬于商標(biāo)法第五十二條的商標(biāo)侵權(quán)行為。３.淘寶公司未履行注意義務(wù)，也沒有盡到監(jiān)管職責(zé)，應(yīng)該對(duì)被上訴人葛曉丹的侵權(quán)行為及其后果承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

淘寶公司辯稱：１.淘寶公司并非涉訴商品信息的發(fā)布者，未實(shí)施侵權(quán)行為。從淘寶公司的《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》可見，淘寶公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)，覆蓋范圍包括消費(fèi)購物類電子公告信息服務(wù)。淘寶公司是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，并非信息發(fā)布者，未實(shí)施侵權(quán)行為。２.本案證據(jù)無法確定涉訴商品信息侵犯了涉案商標(biāo)權(quán)。上訴人郭東林未購買涉訴商品，無法確定涉訴商品為侵權(quán)產(chǎn)品。上訴人郭東林用于證明涉訴商品信息侵犯其商標(biāo)權(quán)的公證書表明其購得的產(chǎn)品為正品，因此上訴人郭東林提供的證據(jù)無法判斷涉訴商品信息是否侵犯其商標(biāo)權(quán)。３.即使涉訴商品信息構(gòu)成侵權(quán)，淘寶公司因沒有過錯(cuò)也不構(gòu)成侵權(quán)。本案中，淘寶公司并不存在明知侵權(quán)的主觀多錯(cuò)。涉訴商品信息是否侵犯涉案商標(biāo)權(quán)，在權(quán)利人沒有投訴前，淘寶公司根本無從得知，對(duì)侵權(quán)不存在主觀過錯(cuò)。淘寶公司盡到了事前提醒的注意義務(wù)和事后的注意義務(wù)。在收到本案起訴狀之后，淘寶公司檢查了涉案商品信息，并進(jìn)行了刪除。４.上訴人郭東林提出的訴訟請(qǐng)求不應(yīng)得到支持，其要求立即停止侵犯其商標(biāo)權(quán)沒有法律與事實(shí)依據(jù)。綜上，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

【法院審理】

郭東林系第１２９３４０７號(hào)、第４１１８０７８號(hào)、第４１１８０７９號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)人，該商標(biāo)尚屬保護(hù)期限內(nèi)。

本案中，郭東林主張葛曉丹銷售假冒涉案商標(biāo)的服裝侵犯其涉案商標(biāo)專用權(quán)。根據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（二）項(xiàng)規(guī)定，銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。在確定葛曉丹的銷售行為是否構(gòu)成侵權(quán)之前，須確定葛曉丹銷售的商品本身是否屬于侵權(quán)產(chǎn)品。根據(jù)“誰主張誰舉證”原則，郭東林應(yīng)就葛曉丹銷售的商品屬于侵權(quán)產(chǎn)品加以舉證。

本案中，首先，郭東林并沒有提供葛曉丹銷售的商品以判斷其是否侵權(quán)；其次，郭東林主張葛曉丹未經(jīng)其許可在商品名稱信息中使用“以純”表明所對(duì)應(yīng)的商品屬于侵權(quán)產(chǎn)品。根據(jù)商業(yè)慣例，葛曉丹在商品名稱中使用“以純”字樣應(yīng)是為指示其所銷售商品的品牌信息，如果這些商品名稱所對(duì)應(yīng)的商品本身系郭東林或經(jīng)郭東林授權(quán)的第三方所生產(chǎn)，則葛曉丹在商品名稱中標(biāo)明商品品牌應(yīng)屬于商標(biāo)指示性使用，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因此，在認(rèn)定葛曉丹在商品名稱中使用“以純”是否構(gòu)成侵權(quán)之前，首先應(yīng)確定這些信息所對(duì)應(yīng)的商品本身是否屬于侵權(quán)商品。由此可見，郭東林關(guān)于葛曉丹未經(jīng)其許可在商品名稱中使用“以純”即表明對(duì)應(yīng)的商品本身侵權(quán)的主張，顯屬本末倒置，且缺乏法律依據(jù)。

因此，郭東林應(yīng)就葛曉丹銷售的商品屬于侵權(quán)產(chǎn)品的主張繼續(xù)加以舉證，現(xiàn)郭東林并未提供充分證據(jù)證明葛曉丹銷售的商品屬于侵權(quán)產(chǎn)品，對(duì)此，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。綜上，郭東林關(guān)于葛曉丹構(gòu)成侵權(quán)的主張，證據(jù)不足，不能成立。因葛曉丹的行為并不構(gòu)成侵權(quán)，郭東林關(guān)于淘寶公司構(gòu)成幫助侵權(quán)的主張亦不能成立。郭東林要求葛曉丹賠償損失并要求淘寶公司承擔(dān)連帶責(zé)任的訴請(qǐng)，證據(jù)不足，法院不予支持。葛曉丹、淘寶公司抗辯稱其均不構(gòu)成侵權(quán)，該抗辯理由成立，法院予以采信。據(jù)此，依據(jù)民事訴訟法第六十四條第一款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：駁回郭東林的訴訟請(qǐng)求。

【案例評(píng)析】

商標(biāo)指示性使用抗辯是指使用人對(duì)他人商標(biāo)的正當(dāng)使用，使用行為的目的就是用來指示商品或服務(wù)的實(shí)際來源，指示性使用是對(duì)商標(biāo)的正當(dāng)使用不屬于商標(biāo)侵權(quán)。指示性使用抗辯并不是法律明確規(guī)定的抗辯事由，而是根據(jù)商標(biāo)的功能與商標(biāo)實(shí)際使用方式得出的一種抗辯。最高人民法院在“五糧液”案中認(rèn)為“授權(quán)經(jīng)銷商為了指明其授權(quán)身份、宣傳推廣，商標(biāo)權(quán)人的商品而善意使用商標(biāo)，未破壞商標(biāo)的功能，不構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)?！边@就是指示性使用的意思，使用商標(biāo)是為了指示真實(shí)身份或者真實(shí)的體現(xiàn)商品、服務(wù)的來源。

在涉及電子商務(wù)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者侵權(quán)的判斷上，是否構(gòu)成指示性使用要分兩個(gè)步驟：第一個(gè)層面上，是要確定被控的侵權(quán)產(chǎn)品確定屬于侵權(quán)產(chǎn)品。通常侵權(quán)產(chǎn)品的確定有賴于證明責(zé)任的分配，商標(biāo)權(quán)利人有義務(wù)通過購買、公證等方式證明銷售的產(chǎn)品為侵權(quán)產(chǎn)品。如果認(rèn)定銷售的產(chǎn)品屬于侵權(quán)產(chǎn)品，則不存在適用指示性抗辯的余地。第二個(gè)層面上，在確定被控產(chǎn)品不是侵權(quán)產(chǎn)品或者對(duì)是否屬于侵權(quán)產(chǎn)品存有疑問時(shí)，則需要進(jìn)一步分析是否構(gòu)成指示性使用。

本案中由于權(quán)利人沒有實(shí)際購買被控侵權(quán)的產(chǎn)品，所以法官認(rèn)為無法排除葛曉丹銷售的商品為正品，權(quán)利人對(duì)此要承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。在此基礎(chǔ)上才考慮銷售者葛曉丹的行為是否構(gòu)成指示性使用。從目前的司法實(shí)踐來看，原告承擔(dān)舉證責(zé)任證明被控侵權(quán)人銷售的商品為侵權(quán)產(chǎn)品，已經(jīng)成了司法實(shí)踐中的慣例。具體而言，指示性使用要滿足三個(gè)要件：（１）商標(biāo)使用是合法的必要的。（２）商標(biāo)使用是符合誠實(shí)信用原則與交易慣例的，不能出于不正當(dāng)目的。（３）商標(biāo)使用不會(huì)對(duì)商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生損害后果。

第一，合法、必要的使用。從商標(biāo)法的目的來看，指示性使用是對(duì)商標(biāo)權(quán)的限制，這里面本質(zhì)上包含著使用人與商標(biāo)權(quán)人的利益平衡。實(shí)踐中商標(biāo)指示性使用仍然應(yīng)當(dāng)尊重商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利，即使描述性使用商標(biāo)標(biāo)志也應(yīng)當(dāng)是必要的合理的使用。比如在“五糧液”案中，經(jīng)銷售商可以使用“五糧液”的商標(biāo)，標(biāo)名自己的銷售身份，但是不能夠大規(guī)模地用于宣傳、銷售誤導(dǎo)消費(fèi)者。比如本案中銷售者葛曉丹如果銷售的“以純”服裝為正品，她有權(quán)在合法必要的限度內(nèi)，指示自己的商品為“以純”品牌，而不能在店名、店內(nèi)廣告、網(wǎng)站裝潢上大規(guī)模無限制地使用權(quán)利人商標(biāo)。

第二，指示性使用必須符合誠實(shí)信用原則與交易慣例。也是對(duì)指示性使用行為的限制，避免使用人借助指示性使用抗辯，濫用商標(biāo)標(biāo)志，損害權(quán)利人利益。所謂誠實(shí)信用原則主要是考慮商標(biāo)使用人的主觀因素，即使用商標(biāo)標(biāo)志主觀上沒有侵權(quán)的惡意。而遵守交易慣例，則要求使用人在使用權(quán)利人商標(biāo)時(shí)，符合該行業(yè)或銷售特定商品一貫的使用行為，通常情況下使用他人的商標(biāo)即便是描述性使用，也不能過度地突出使用或夸張地使用，誤導(dǎo)消費(fèi)者。比如對(duì)于指示性使用是為了指示產(chǎn)品的來源，而不是用來銷售、宣傳目的。本案中葛曉丹使用“以純”商標(biāo)是否構(gòu)成侵權(quán)，主要就是要考察她使用商標(biāo)是否善意，使用行為是否超出合理的限度。從判決認(rèn)定的事實(shí)看，平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者葛曉丹僅表示銷售的商品為“以純”品牌商品，行為與目的上均是描述商品的品牌名稱與來源，屬于指示性使用。

第三，指示性使用商標(biāo)不侵害商標(biāo)權(quán)人的利益。指示性商標(biāo)使用根據(jù)使用的方式與目的，不會(huì)損害商標(biāo)權(quán)人的利益，因此也不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)或產(chǎn)生損害賠償。商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件，要求商標(biāo)使用必須有損害后果，但是指示性使用由于使用具有合理性與正當(dāng)性，客觀描述商品或服務(wù)的來源，因此不會(huì)產(chǎn)生損害的后果。如本案中，平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者葛曉丹銷售的商品如果屬于正品，那么她使用權(quán)利人的“以純”商標(biāo)，就是為了說明銷售的商品是“以純”牌的。消費(fèi)者通過指示性的商標(biāo)使用，得出的結(jié)論是商品為“以純”服裝，完全真實(shí)地體現(xiàn)商品的來源，根本不會(huì)產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)。同時(shí)從商標(biāo)權(quán)利用盡的角度看，平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營者購買然后再次銷售“以純”品牌服飾，是不構(gòu)成侵權(quán)的。

因此，在指示性商標(biāo)使用的認(rèn)定過程中，應(yīng)當(dāng)注意的是權(quán)利人的舉證義務(wù)與指示性使用的認(rèn)定要件。避免權(quán)利人不實(shí)際購買侵權(quán)產(chǎn)品，導(dǎo)致無法確定被控的商品為侵權(quán)產(chǎn)品，給了被控侵權(quán)人適用“指示性適用抗辯”的機(jī)會(huì)。同時(shí)在確定是否構(gòu)成指示性抗辯時(shí)，也要注意使用商標(biāo)方式的必要性與主觀是否善意，并注意通過具體的使用方式、交易慣例來判斷被控侵權(quán)人是否有侵權(quán)的惡意。

標(biāo)簽：青島崇左朝陽滄州宿遷玉溪開封曲靖

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