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快來幫幫李大姐

來源：中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)/中國知識產(chǎn)權(quán)資訊網(wǎng)

編者按：個(gè)體工商戶李大姐最近很苦惱，她因售賣小水杯陷入了與一家公司的外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)糾紛，有可能被判定侵權(quán)，賠償損失。李大姐感嘆，獲利幾元的小生意竟也存在這樣大的風(fēng)險(xiǎn)。“李大姐”們在日常銷售中應(yīng)如何規(guī)避專利侵權(quán)糾紛？遇到此類糾紛該如何處理，盡量避免自身損失？經(jīng)常向散戶發(fā)出侵權(quán)訴訟的公司是否意在“索賠獲利”？本期《新聞話題》邀請知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助相關(guān)專家針對此案獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，為李大姐排憂解難。

案情回顧

李大姐是某市批發(fā)市場的個(gè)體工商戶。去年，她從熟人張某處購進(jìn)一批單價(jià)15元的小水杯在自己門店銷售。

今年九月，她收到本市中級人民法院的傳票，原來是一家外地公司認(rèn)為這款小水杯侵犯了其外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)，索要5萬元賠償款。李大姐嚇了一跳，立刻聯(lián)系供貨方張某，結(jié)果，兩人因關(guān)系熟絡(luò)，之前購買時(shí)沒有開具票據(jù)?，F(xiàn)在，張某不承認(rèn)李大姐是從自己這里拿的貨。一時(shí)無法證明自己是從正規(guī)渠道進(jìn)貨的李大姐，被判定侵權(quán)看似已是“板上釘釘”的事。

李大姐還發(fā)現(xiàn)，她的遭遇并不是個(gè)例，現(xiàn)在這個(gè)批發(fā)市場很多商家都面臨著相同的情況。她還得知，擁有該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的公司經(jīng)常向商戶提起類似訴訟。

現(xiàn)在，李大姐既擔(dān)心又害怕，她覺得老百姓做個(gè)小生意，哪里會想到侵權(quán)這個(gè)事呢？況且小水杯到目前只賣出去1個(gè)，獲利幾塊錢，竟要賠5萬元？李大姐急得直撓頭，不知如何是好……

合法來源抗辯需要具備兩個(gè)條件：一是主觀上不知道侵權(quán)，二是客觀上能夠證明合法來源。

2016年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二十五條明確：“不知道”是指實(shí)際不知道且不應(yīng)當(dāng)知道；“合法來源”是指通過合法的銷售渠道、通常的買賣合同等正常商業(yè)方式取得產(chǎn)品。對于合法來源，使用者、許諾銷售者或者銷售者應(yīng)當(dāng)提供符合交易習(xí)慣的相關(guān)證據(jù)。”

只要立即停止銷售，并證明涉案水杯有合法來源，李大姐就無需承擔(dān)賠償責(zé)任。

程意：

在司法實(shí)踐中，一般對使用者、銷售者“不知道”的抗辯審查相對比較寬松?！安恢馈笔且粋€(gè)消極事實(shí)，對于李大姐主觀狀態(tài)的“不知道”需要原告方進(jìn)行證明。

從客觀方面的“合法來源”來看，李大姐雖沒有留存進(jìn)貨票據(jù)，但可以提供與該買賣相關(guān)產(chǎn)品的購銷合同、代理協(xié)議、購貨單、送貨單、驗(yàn)貨單、支付憑證、通話（聊天）記錄、郵件等有利證據(jù)作為補(bǔ)充。此外，批發(fā)市場很多商家都面臨著相同的情況，也可以提供證人證言等證據(jù)。

王倩：

李大姐接到傳票后需要立即停止銷售小水杯，首先要去檢查自己是否留存完備的進(jìn)貨手續(xù)和發(fā)票。如果沒有，可以與進(jìn)貨方聯(lián)系，盡快補(bǔ)開發(fā)票，或者利用留存的交易記錄來證明自己所進(jìn)的產(chǎn)品有合法來源。

其次，搜集證據(jù)證明銷售的產(chǎn)品符合誠實(shí)信用原則、合乎交易慣例，自己主觀上確實(shí)不知道產(chǎn)品存在侵權(quán)，爭取被訴時(shí)免賠免罰，也可在無法證明產(chǎn)品有合法來源的情況下減少損失。

何銀苗：

鑒于批發(fā)市場很多商家都遇到和李大姐一樣的情況，一時(shí)沒有充分證據(jù)證明小水杯有合法來源也不要慌。李大姐可以嘗試與其他商家聯(lián)系，共同尋找證據(jù)。大家相互指認(rèn)、相互佐證，總能發(fā)現(xiàn)蛛絲馬跡。與此同時(shí)，李大姐可繼續(xù)加強(qiáng)與供貨方張某的溝通。

張秋實(shí)：

在沒有進(jìn)貨票據(jù)作為證明的情況下，李大姐應(yīng)盡量提供如錄音、轉(zhuǎn)賬記錄等證明被控侵權(quán)產(chǎn)品合法來源和其已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)的證據(jù)。

李大姐可以對外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)有效性提出質(zhì)疑，主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯或者提出無效宣告請求；弄清楚水杯生產(chǎn)廠商是否在該外觀專利申請日前就已經(jīng)開始生產(chǎn)或者已為生產(chǎn)做好準(zhǔn)備，利用先用權(quán)等其他方式進(jìn)行抗辯。

此案中，李大姐還可以向?qū)＠畔⒎?wù)機(jī)構(gòu)申請?jiān)撏庥^專利的穩(wěn)定性報(bào)告，或聯(lián)系張某的上游供貨廠家，搜集相關(guān)證據(jù)。

蘇志強(qiáng)：

從知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助的角度，我想為李大姐提供以下幾點(diǎn)抗辯建議：

一、專利權(quán)有效性抗辯。首先，根據(jù)李大姐提供的信息核查該外觀設(shè)計(jì)專利的有效性，核實(shí)該外觀設(shè)計(jì)專利是否還在有效期內(nèi)，是否因?yàn)槲蠢U納年費(fèi)而喪失了專利權(quán)。

如果該專利是有效的，建議李大姐可以通過中國專利信息中心等機(jī)構(gòu)申請?jiān)撏庥^設(shè)計(jì)專利的權(quán)利穩(wěn)定性報(bào)告，穩(wěn)定性報(bào)告會對該專利的新穎性、創(chuàng)造性及整體權(quán)利的穩(wěn)定性作出評價(jià)。因此，可能有兩種情況：（1）該專利權(quán)不穩(wěn)定，即能夠根據(jù)檢索出的對比文件判定該外觀設(shè)計(jì)專利不具有新穎性或創(chuàng)造性，則可以對該外觀設(shè)計(jì)專利發(fā)起無效宣告請求，在收到復(fù)審和無效審理部的受理通知書后，可以向該案件法院請求中止案件，待專利無效程序完成后，問題便迎刃而解。（2）該專利權(quán)穩(wěn)定，即沒有對比文件，則需判定涉案水杯產(chǎn)品是否真正落入了該外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍內(nèi)從而侵犯了其專利權(quán)。如果有把握判斷涉案水杯產(chǎn)品未落入該外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)范圍，則可以積極應(yīng)訴，也可以尋求調(diào)解；如果落入，則可以進(jìn)一步尋求先用權(quán)抗辯。

根據(jù)專利法六十一條第二款，法院有權(quán)要求專利權(quán)人或利害關(guān)系人提供外觀設(shè)計(jì)專利的專利權(quán)評價(jià)報(bào)告作為審理侵權(quán)糾紛的證據(jù)。但因?yàn)閷＠麢?quán)人是原告，如果被告李大姐在不掌握這一關(guān)鍵信息的情況下就應(yīng)訴將會十分被動，所以建議李大姐通過相關(guān)機(jī)構(gòu)申請?jiān)撏庥^設(shè)計(jì)專利的穩(wěn)定性報(bào)告，做到提前準(zhǔn)備，有備無患。

二、先用權(quán)抗辯。根據(jù)專利法六十九條第一款第二項(xiàng)，在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的不視為侵犯專利權(quán)。

李大姐可和張某的上游供貨廠家溝通，以購買水杯的名義詢問清楚一個(gè)問題：該廠家是否在該外觀專利申請日前就已經(jīng)開始生產(chǎn)涉案水杯或者已經(jīng)為生產(chǎn)做好準(zhǔn)備。如果是，則從源頭構(gòu)成先用權(quán)抗辯的要件，產(chǎn)供銷從上游到下游均合法，搜集相關(guān)證據(jù)即可。如果廠家在該外觀設(shè)計(jì)專利申請日前就已經(jīng)開始生產(chǎn)涉案水杯了，也說明了該外觀設(shè)計(jì)專利在申請日前屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)，不應(yīng)被授予專利權(quán)，可以提起專利無效宣告請求。

三、涉案水杯實(shí)際經(jīng)過許可的抗辯。經(jīng)過和廠家溝通，如果該廠家是在專利申請日后才開始為生產(chǎn)涉案水杯做準(zhǔn)備的，則需要問一下該廠家是否有專利權(quán)人的許可，如果有，則小水杯是經(jīng)過許可生產(chǎn)和銷售的。通過采集相應(yīng)證據(jù)，李大姐即可說明銷售該水杯未侵犯該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。如果沒有許可，則需進(jìn)一步尋求其他救濟(jì)措施。

張秋實(shí)：

如果作為該案代理律師，我會利用以下三種抗辯方式：

首先，考慮是否可以提出現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯。這需要將被控侵權(quán)產(chǎn)品與涉案專利進(jìn)行比對，并結(jié)合現(xiàn)有設(shè)計(jì)狀況進(jìn)行判斷。鑒于有些法院往往對現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯從嚴(yán)把握，現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯不成功的話，應(yīng)嘗試在搜集到相關(guān)證據(jù)后及時(shí)向國家知識產(chǎn)權(quán)局（專利局復(fù)審和無效審理部）提起涉案專利無效宣告請求。

我將在答辯期內(nèi)提起專利無效宣告請求，同時(shí)向法院申請中止審理侵權(quán)案件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第九條規(guī)定，“人民法院受理的侵犯實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案件，被告在答辯期間內(nèi)請求宣告該項(xiàng)專利權(quán)無效的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟?！边@樣既能爭取材料搜集的時(shí)間，又能多行一條抗辯之路，若能在此階段證明涉案專利權(quán)無效，李大姐的困境便可迎刃而解。

若涉案專利權(quán)維持有效，就要看被告是否存在過錯，所售產(chǎn)品是否具有合法來源。專利法第七十條規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。所以，我還會努力幫助李大姐搜集小水杯合法來源的證據(jù)。

維權(quán)援助工作是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系建設(shè)的重要內(nèi)容，是構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)大保護(hù)格局的重要方面。中小微企業(yè)對維權(quán)援助的需求迫切，需要重點(diǎn)加以部署。為此，今年6月，國家知識產(chǎn)權(quán)局研究出臺《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助工作的指導(dǎo)意見》，強(qiáng)調(diào)推動構(gòu)建橫縱協(xié)調(diào)、點(diǎn)面結(jié)合、社會共治的維權(quán)援助工作體系，加強(qiáng)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助服務(wù)全國“一張網(wǎng)”。

李大姐可以嘗試求助知識產(chǎn)權(quán)糾紛人民調(diào)解委員會、本地知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助部門、本地專利執(zhí)法部門等，依靠專業(yè)力量解決糾紛。

裴逸超：

案件在訴訟過程中，被告李大姐可以請求人民調(diào)解委員會進(jìn)行訴中調(diào)解。人民調(diào)解委員會可為知識產(chǎn)權(quán)糾紛提供快速、靈活的解決渠道。

王倩：

向本地知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助部門求助是一個(gè)可行的方法。在這里李大姐可以了解到知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)方面的法律法規(guī)知識，獲得相關(guān)部門給出的建議，圍繞怎樣判定自己是否銷售侵權(quán)產(chǎn)品等問題接受針對性的培訓(xùn)。

另外，向本地專利執(zhí)法部門尋求幫助，通過行政力量確認(rèn)是否存在專利侵權(quán)及是否承擔(dān)賠償責(zé)任，可以減少個(gè)體工商戶因訴訟帶來的時(shí)間成本和經(jīng)濟(jì)成本。

賀廣秀：

在判斷構(gòu)成專利侵權(quán)的第一個(gè)要件——客體的環(huán)節(jié)，李大姐可以請知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助部門的專家對涉案外觀設(shè)計(jì)專利與涉案產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)是否相同或者近似作初步判定，為后續(xù)決策提供參考。同時(shí)，李大姐也可在訴訟階段，以對比后的區(qū)別特征進(jìn)行不侵權(quán)抗辯。

李大姐僅售出1個(gè)小水杯，獲利非常少，按照所得利益確定賠償數(shù)額對自己有利。原告主張的5萬元賠償款可能于法無據(jù)，或難以得到法院支持。李大姐應(yīng)積極提供銷售獲利證據(jù)，避免更大損失。

程意：

依據(jù)專利法第六十五條，確定侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額需遵循相應(yīng)順序。一般來說，損害賠償計(jì)算方法用順序如下：所受損失→所得利益→許可倍數(shù)→法定賠償。

一、按照因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定賠償數(shù)額。具體計(jì)算方法如下：權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失=專利權(quán)人的專利產(chǎn)品因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)×每件專利產(chǎn)品的合理利潤。如果權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失=侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)×每件專利產(chǎn)品的合理利潤所得。因此，本案中原告需對此承擔(dān)相應(yīng)的舉證義務(wù)。

二、按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額。具體計(jì)算方法如下：侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益=侵權(quán)產(chǎn)品在市場上銷售的總數(shù)×每件侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益一般按照侵權(quán)人的營業(yè)利潤計(jì)算，對于完全以侵權(quán)為業(yè)的侵權(quán)人，可以按照銷售利潤計(jì)算。2016年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》也規(guī)定了“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失難以確定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照專利法第六十五條第一款的規(guī)定，要求權(quán)利人對侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益進(jìn)行舉證。”

三、參照許可費(fèi)用來確定損失賠償數(shù)額。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定，有專利許可使用費(fèi)可以參照的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間等因素，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定賠償數(shù)額。

四、以法定賠償確定損失賠償數(shù)額。沒有專利許可使用費(fèi)可以參照或者專利許可使用費(fèi)明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，依照現(xiàn)行專利法第六十五條第二款的規(guī)定確定法定賠償數(shù)額（一萬元以上一百萬元以下）。

按照上述四種賠償數(shù)額計(jì)算方式的適用順序，只有前三項(xiàng)計(jì)算方式無法確定的情況下最終才適用法定賠償。

高人民法院2011年發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》明確規(guī)定，“對于明知其專利權(quán)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)，仍然惡意向正當(dāng)實(shí)施者及其交易對象濫發(fā)侵權(quán)警告或者濫用訴權(quán)構(gòu)成侵權(quán)的，可以視情支持受害人的損害賠償請求?！?br />
如果認(rèn)為該訴訟可能為惡意訴訟，則李大姐有權(quán)追究其損害責(zé)任，提出民事賠償抗辯，可查詢以往類似案件的判決書和其他商戶采取的應(yīng)訴措施作為參考。

王倩：

針對本案的專利權(quán)人經(jīng)常向商戶提起類似訴訟的情況，李大姐要搜集證據(jù)，盡量弄清楚該權(quán)利人是否存在濫用訴權(quán)、惡意訴訟的情況。如果存在，可在被訴后就權(quán)利人惡意訴訟導(dǎo)致自身遭受損失提出民事賠償抗辯。

批發(fā)市場中面臨相同情況的商戶可以聯(lián)合起來，對各自的銷售情況進(jìn)行匯總，組成維權(quán)聯(lián)盟共同向相關(guān)部門或組織提出調(diào)解申請。

程意：

最高人民法院將“因惡意提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛”單列為一項(xiàng)民事案由。2019年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意見》也明確提出了“規(guī)制商標(biāo)惡意注冊、非正常專利申請以及惡意訴訟等行為”。

實(shí)踐中，認(rèn)定惡意訴訟主要考察如下構(gòu)成要件：一是行為人提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟無事實(shí)或者法律依據(jù)；二是行為人提起訴訟主觀上具有惡意；三是行為人的惡意訴訟給他人造成了損失；四是損失與行為人的惡意訴訟具有因果關(guān)系。

裴逸超：

批發(fā)市場很多商家都面臨同樣的境地，建議所有被訴商戶團(tuán)結(jié)起來，群策群力，共同應(yīng)對這次起訴，申請專利檢索報(bào)告、聘請律師等需要費(fèi)用的地方大家可以分?jǐn)?，這樣可以最大程度減輕每一個(gè)個(gè)體工商戶的負(fù)擔(dān)。

鑒于該公司曾經(jīng)起訴過很多商戶，各商家可以從網(wǎng)上查詢這些案件的判決書、調(diào)解書等，看看以前的商戶采取了哪些措施應(yīng)訴，以從中吸取經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

商品交易過程中，很多小商戶，甚至是大公司因不注重自身權(quán)益保護(hù)，不要求對方提供交易憑證，或在對方提供交易憑證后不注意留存，導(dǎo)致專利侵權(quán)訴訟適用合法來源抗辯時(shí)陷入被動。李大姐應(yīng)全面審查貨源，認(rèn)真留存單據(jù)，加強(qiáng)知識儲備，避免類似糾紛。

張潤之：

我認(rèn)為，作為個(gè)體零售業(yè)者，要做到以下幾點(diǎn)：

一、平時(shí)進(jìn)貨時(shí)做好相應(yīng)的審查工作，注意產(chǎn)品是否標(biāo)注生產(chǎn)廠家名稱及廠址、生產(chǎn)日期及產(chǎn)品質(zhì)量合格證明?！叭裏o”產(chǎn)品最好不要購進(jìn)銷售，對供貨商要留取其主體資格證件，要審查貨物來源，關(guān)注對方有無專利證書、商標(biāo)證書、版權(quán)登記證書等各種許可證件等。只有全面進(jìn)行審查，才能運(yùn)用合法來源原則進(jìn)行不侵權(quán)抗辯。

二、留存好供貨方的銷售單、發(fā)票、進(jìn)貨單據(jù)、己方的轉(zhuǎn)賬憑證，有條件的需簽訂購貨合同，并且在購貨合同和進(jìn)貨單據(jù)上簽字蓋章，并盡量在單據(jù)、購貨合同或發(fā)票上注明產(chǎn)品的種類、型號。

三、在收到專利權(quán)人的侵權(quán)警告函后，應(yīng)立即停止銷售。在專利權(quán)人已對銷售者進(jìn)行起訴的情況下，應(yīng)積極應(yīng)訴，證明自己銷售的產(chǎn)品有合法來源，從而避免承擔(dān)賠償責(zé)任。

何銀苗：

銷售商要加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)知識的學(xué)習(xí)，做到尊重知識產(chǎn)權(quán)、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，對供應(yīng)商提供的擁有專利的產(chǎn)品要了解是否為來源合法，對來源不合法的專利產(chǎn)品堅(jiān)決不銷售，并積極向相關(guān)部門舉報(bào)。

高蕓：

小商販的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識有待提高，需加強(qiáng)相關(guān)知識的儲備。因此，開展知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助工作首先要做好前置宣傳，通過線上線下主動宣講、案例解讀等方式普及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)知識，提高市場主體的法律意識。

在主動援助方面，相關(guān)機(jī)構(gòu)可通過走訪個(gè)體工商戶、小商場、批發(fā)市場，開通咨詢電話、咨詢窗口等方式，對面臨知識產(chǎn)權(quán)糾紛的市場主體及個(gè)人主動提供專業(yè)的咨詢服務(wù)。

標(biāo)簽：迪慶松原湛江石嘴山山南昌都成都阿里

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