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馮雛音等訴江蘇某集團侵犯“三毛”漫畫形象著作權案

案例概述

原告為馮雛音、張娓娓、張曉、張融融、張朵朵、張建軍、張慰軍、張?zhí)K軍，被告為江蘇某集團公司。這起有名的案件爭議的對象是我們大家都熟悉的“三毛”形象。已故漫畫家張樂平于１９３５年創(chuàng)作了大腦袋、圓鼻子、頭上僅有三根毛的“三毛”漫畫形象，其代表作有《三毛從軍記》、《三毛流浪記》等。１９９６年２月１６日，上海市版權處對張樂平創(chuàng)作的美術作品“漫畫三毛形象系列”予以登記。

××年初，原告發(fā)現被告銷售的產品上附有“三毛”漫畫形象的商標，被告還將“三毛”漫畫形象作為被告的企業(yè)形象在戶外廣告、職員名片、報刊、企業(yè)內部銘牌上使用。原告認為其侵犯了自己的著作權，遂向法院提起訴訟。

經法院查明，被告于××年１１月２８日至××年２月２８日期間，共向國家工商行政管理總局商標局申請３８類標有“三毛”漫畫形象的商標（已核準３１類）。在此期間，被告共印制標有“三毛”漫畫形象的商標１１１０３０枚，現尚有庫存３４０３０枚。當地工商行政管理部門證明，被告目前只在“精紡呢絨”上使用“三毛”牌注冊商標。

原告馮雛音等８人及其委托代理人訴稱：已故作家張樂平于２０世紀３０年代至９０年代創(chuàng)作了家喻戶曉、膾炙人口的主人公為“三毛”的漫畫故事，其代表作如《三毛流浪記》、《三毛從軍記》、《三毛新事》等。而那個大腦袋、頭上只長三根頭發(fā)、鼻子圓圓的小男孩“三毛”的漫畫形象，作為一個美術作品其著作權已被公認屬于張樂平所有。張樂平去世后，其生前全部著作中的相關權利皆由其法定繼承人繼承和保護。原告最近發(fā)現被告未經張樂平的繼承人同意，擅自將張樂平創(chuàng)作的“三毛”漫畫形象作為其企業(yè)的商標進行注冊并廣泛使用。原告認為，被告的上述行為已構成對張樂平及其繼承人的嚴重侵權，為維護法律的尊嚴和自己的合法權益，原告特向法院起訴，要求判令被告停止侵權行為，公開登報賠禮道歉，賠償經濟損失人民幣１００萬元，訴訟費由被告承擔。

被告江蘇某集團公司及其委托代理人辯稱：被告是依照我國《商標法》的規(guī)定申請“三毛”牌商標，而申請行為不是侵權行為，國家工商總局依法核準被告申請注冊的“三毛”商標，被告依法使用，故不構成對原告的侵權；原告作為著作權人的繼承人，不享有對被繼承人人身權的繼承，故要求被告向其賠禮道歉沒有法律依據；原告訴請賠償１００萬元沒有事實和法律依據。另外，被告在庭審中辯稱，其使用的“小男孩”形象是被告委托當地搞美工的高建森為被告設計的一個商標，與原告的“三毛”并無聯(lián)系。

上海市第一中級人民法院經過審理，認為：

（１）原告作為著作權人張樂平的繼承人，合法繼承該著作權的財產權，對被告未經許可將著作權人創(chuàng)作的“三毛”漫畫形象作為商標和企業(yè)形象使用的行為，有權提起訴訟。

（２）被告雖然稱其委托當地的一個美工設計商標，現原告的訴訟請求是被告未經原告許可，將該“三毛”漫畫形象作為商標申請注冊和作為企業(yè)形象使用，因此該使用行為應由行為人即被告對申請以及使用行為負責。至于被告委托的設計者的侵權行為，可另行解決，設計者不是必須共同進行訴訟的被告。此外，《商標法實施細則》第二十五條第一款第（四）項規(guī)定，侵犯他人合法的在先權利進行商標注冊的，可以作為撤銷其注冊商標的理由，而被撤銷的商標專用權視為自始即不存在。因此，被告所稱的其使用的商標已被核準登記注冊，使用行為就是合法行為的理由不能成立。

（３）本案涉及著作權與商標專用權的權利沖突。本案原告主張的是著作權，而被告的商標權已被國家工商行政管理總局商標局核準注冊，故本案僅對被告使用“三毛”漫畫形象是否構成對原告繼承的著作權的侵害做出判決，不涉及被告商標專用權的問題。對被告商標專用權的問題，應由原告另行向國家工商行政管理總局商標局提出。

（４）原告主張的是著作權中的財產權，被告是將“三毛”漫畫形象作為商標和企業(yè)形象使用，嚴格地講不是著作權意義上的復制、發(fā)行著作權人的作品，同理，被告使用“三毛”商標與被告的產品利潤沒有必然聯(lián)系，因此不考慮被告的利潤情況。原告在行使經濟賠償的舉證時，提供了其委托上海市商標事務所提出異議的費用共３６００元、律師代理費１５０００元（合計１８６００元），考慮到被告已使用了７７０００枚“三毛”商標，故由被告酌情賠償原告１０萬元。

（５）原告作為已故著作權人的繼承人，享有在著作權保護期內該作品的使用權和獲得報酬的權利，由此，原告訴請要求被告登報賠禮道歉沒有法律依據，不予支持。

據此，一審法院依據《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第一款第（一）項、第（七）項，第二款，《中華人民共和國著作權法》第十條第（五）項、第十九條第一款、第四十五條第（六）項、《中華人民共和國繼承法》第三條第（六）項、第十條第一款第（一）項的規(guī)定，做出如下判決：

（１）被告江蘇某集團公司應停止在產品、企業(yè)形象上使用“三毛”漫畫形象作品，對庫存的標有“三毛”漫畫形象的３４０３０件商標予以銷毀；

（２）被告江蘇某集團公司應賠償原告馮雛音等經濟損失人民幣１０萬元；

（３）原告馮雛音等的其他訴訟請求不予支持。

本案訴訟費人民幣１５０１０元由原告負擔８０００元，被告負擔７０１０元。

被告對一審判決不服，故向上海市高級人民法院提起上訴。

在二審中，上訴人江蘇某集團公司及其委托代理人訴稱：

（１）被告使用的“三毛”商標的創(chuàng)意并非來自張樂平筆下的“三毛”形象，該商標的著作權應歸商標設計人；

（２）“三毛”商標系經商標局核準注冊，被告江蘇某集團公司是合法使用該商標；

（３）原告并沒有經濟損失，被告不應予以賠償。

二審法院經審理查明：原審法院認定的事實基本屬實。在審理中，上訴人也未能提供新的有效證據。法院認為，以“三毛”為主人公的漫畫故事家喻戶曉、膾炙人口，影響非常廣泛，事實上上訴人不可能不知道我國有這樣一個“三毛”，因此，盡管被告稱其委托他人代為設計商標，也不能得出這樣一個結論：被告不知道或者不可能知道“三毛”漫畫形象作品的存在。被告江蘇某集團公司的行為確已構成侵權，其上訴理由不能成立。

據此，上海市高級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審訴訟費人民幣１５０１０元由上訴人江蘇某集團公司負擔。

案例評析

本案由于其特殊性，得到了廣泛的關注，此案涉及的法律問題很多，總結起來，主要有以下幾方面：

（１）著作權和商標權的沖突。這是本案最顯著的“特色”，它涉及了兩種不同知識產權的沖突問題。

首先，來分析著作權與商標權沖突產生的原因。著作權是依法自動產生的，商標權則必須在辦理申請、核準登記、授權后產生。一般來說，著作權與商標權相互之間不會產生權利沖突，但在特定的情況下，兩項權利也會發(fā)生沖突。著作權和商標權產生沖突的原因是因為兩者調整的客體有交叉的部分。

在我國，美術作品是歸著作權法調整的客體之一，然而商標法又規(guī)定了我國商標可以是文字和圖形的組合，這種“文字和圖形”都有可能是著作權調整的文學藝術作品的范疇。但如果商標是由純文字組成的，一般不會涉及和著作權的沖突問題，因為組成商標的文字多為幾個字，幾乎沒有用一句話來作為商標的情況出現，即便是用一句話來作為商標的情況，也不會和著作權法意義上的作品產生沖突，因為就我國《著作權法》來說，只字片語因為通常認為其不具有原創(chuàng)性，因而不是受著作權法保護的客體，這樣，純文字的商標也就不會和著作權產生沖突。然而，一旦商標中有了圖案，情況就要復雜一些了，因為很有可能這種圖案就是受版權保護的美術作品。在本案中，著作權和商標權產生沖突的原因就是作為著作權法保護的美術作品“三毛”的漫畫同時又是受商標法保護的商標圖案的組成部分。

其次，分析著作權與商標權沖突產生的后果和可能的解決辦法。兩種權利相互沖突產生的直接后果就是權利歸屬不明。兩種權利看起來都有法律依據，似乎都應該受到保護，那么在這種情況下，法律將做出怎樣的選擇就是我們應該關心的問題了。當然我們覺得雙方當事人還是應該本著誠實信用的原則盡可能地在友好協(xié)商的狀況下解決產生的糾紛。

一般來看，解決這類糾紛可以通過以下一些途徑：

一是商標使用人或申請人在使用或申請商標的時候應該本著誠實信用的原則，不應明知是他人受著作權保護的美術作品而故意將其用于商標，以使自己的商標從一出來就有某種“知名度”，這種“搭便車”的行為是不可取的。

二是當商標使用人在使用過程中被告知其所使用的商標是別人的美術作品時就應該停止使用該商標上的美術圖案，或者與著作權人協(xié)商以取得對方的許可。

三是著作權人發(fā)現自己的美術作品被商標所有人無償使用的話，當然可以選擇將之訴至法院，以維護自己的合法權益，然而在這個講求利益最大化的經濟社會，訴訟無疑是最后的選擇，因為它要花費太多的成本。我們所要追求的是一種“雙贏”的局面，也就是說，既可以使著作權人的利益得到保護，又可以使商標使用人有所益處，這才是我們所要追求的理想的解決問題的方法。本著這個原則，著作權人完全可以許可商標使用人繼續(xù)使用包含自己作品的商標，而從中收取一定的費用（這個費用可以與商標使用者的收益聯(lián)系起來）作為使用自己作品的對價，這樣可能對于雙方來說都是樂于接受的。

綜上所述，可以發(fā)現，商標權和著作權沖突的原因是由于雙方保護的客體之間存在交叉的部分，而要解決這種權利的沖突，追根究底是解決一個利益平衡的問題，使商標使用人和著作權人的利益達到一種平衡狀態(tài)。權利平衡的方法其實也是解決很多知識產權間權利沖突的方法，這在理論上和實踐上都是值得我們注意的。

（２）關于作品的“獨創(chuàng)性”問題。在二審過程中，被告認為大腦袋、長著三根毛、圓鼻子的“三毛”漫畫形象并非張樂平筆下特有的形象，瑞典漫畫家奧斯卡·雅各布生所畫的老人頭上也長著三根毛，該作品創(chuàng)作早于張樂平的“三毛”漫畫，據此提出了張樂平的作品不具有獨創(chuàng)性這一抗辯理由。法院將奧斯卡·雅各布生的漫畫形象與張樂平的“三毛”漫畫形象進行對比分析后認為，奧斯卡·雅各布生的漫畫形象與張樂平的“三毛”漫畫形象有很明顯的區(qū)別，前者是一位外國老人，奧斯卡·雅各布生將其取名為“阿達姆松”；而后者是一個中國男孩，張樂平將其取名為“三毛”。雖然頭上都僅有三根頭發(fā)，但兩者在人物的年齡、臉型、五官、形態(tài)、民族風格等方面均完全不同。結論是張樂平的“三毛”漫畫形象是其獨創(chuàng)的。

其實本案涉及的是一個著作權侵權的問題，而就我國著作權法來看，著作權是依法自動產生，無需登記，無需核準的；而一件作品是否是受著作權法保護的客體，關鍵是看它是否具有“獨創(chuàng)性”，即是否是由作者自己獨立創(chuàng)造的，只要能夠證明是作者自己創(chuàng)作的，那么即使作品與他人在先的作品有某些相似，也一樣應該受到著作權法的保護。這樣看來，被告在上訴過程中提出的張樂平的“三毛”形象因為和瑞典畫家的作品存在相似的地方而缺乏“獨創(chuàng)性”的觀點，并想借此來否認原告依法享有的著作權，顯然是站不住腳的；而法院也大可不必在這個問題上花費很多的工夫來認定兩個作品到底是相似還是不相似的，只要該作品是張樂平獨立創(chuàng)作的，毫無疑問他就應該就該作品享有版權。

作品具有“獨創(chuàng)性”才受版權法的保護是各國普遍認同的基本原則。作為著作權客體的作品必須具有獨創(chuàng)性，這得到了各國版權法的普遍認同，多數國家的版權法都將獨創(chuàng)性作為作品受保護的實質要件。我國《著作權法實施條例》第二條規(guī)定：

“著作權法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力創(chuàng)作成果?！?br />
可見，我國的《著作權法》也是承認作品具有原創(chuàng)性才給予保護這一原則的。

“獨創(chuàng)性”又可稱為“原創(chuàng)性”或“創(chuàng)作性”，它是指作品是作者獨立創(chuàng)作，而不是抄襲他人的。關于獨創(chuàng)性的含義，國內外的學者認識基本是一致的。國內有學者認為，“所謂獨創(chuàng)性，指作品是由獨立構思而成的屬性，作品不是或基本不是與他人已發(fā)表的作品相同，即作品不是抄襲、剽竊或篡改他人的作品”。世界知識產權組織也曾做出解釋：“獨創(chuàng)性是指作品是作者自己的創(chuàng)作，完全不是或基本不是從另一作品抄襲而來。

”理解“獨創(chuàng)性”必須把握以下幾個問題：

首先，“獨創(chuàng)性”并不同于我們平常在專利上所說的“新穎性”。在專利法中，對申請專利權的發(fā)明創(chuàng)造有新穎性的要求，即該發(fā)明創(chuàng)造不得與現有技術相同或相似，否則就不能授予專利權。而作品的獨創(chuàng)性則只要求作品是作者獨立創(chuàng)作完成的，而并不要求其是否與在前作品相同或相似。因此，一件作品即使與另一在前作品完全相同，只要該作品是作者獨立創(chuàng)作完成而沒有抄襲在前作品，那么該作品就具有獨創(chuàng)性，享有著作權。在本案中也是一樣，雖然被告提出的張樂平創(chuàng)作的“三毛”形象與瑞典一位漫畫家創(chuàng)作的一個形象有相似之處，但這并不影響張樂平就其獨立創(chuàng)作的“三毛”形象享有著作權。

其次，“獨創(chuàng)性”也不等于“首創(chuàng)性”。著作權法保護的作品并不要求該作品是作者首創(chuàng)的，即不要求在此之前是否有同樣的作品。

再次，“獨創(chuàng)性”并不對作品的質量做出要求。不能說寫得好的文章就具有獨創(chuàng)性，寫得不好的文章就不具有獨創(chuàng)性。“獨創(chuàng)性”只要求作品是作者獨立創(chuàng)作完成的，在這個基礎上，即使是一個小學生的作文也能構成著作權法意義上有“獨創(chuàng)性”的作品。

最后，舉證責任的承擔問題。要認定作品是否具有“獨創(chuàng)性”是比較難的事情，因為沒有確切的標準，在現實生活中，往往很難證明一件作品是不是作者獨立創(chuàng)作的，因此舉證責任由誰來承擔的問題就顯得十分重要了。依民法的一般理論，誰主張誰舉證，那么如果是著作權人主張別人侵犯了自己作品的著作權的情況，則應該由著作權人來證明對方的作品與自己的作品有本質的相似，并且還應該證明自己是獨立創(chuàng)作完成或者對方確有抄襲的行為存在；而如果是本案中的這種情況，則當然應該由主張方，也就是被告方來證明原告的作品確實沒有獨創(chuàng)性，這就要求被告不僅要證明原告的作品與瑞典漫畫家的作品有本質的相似，還應該證明有抄襲的行為存在，否則，則不構成原告侵權。

（３）“三毛”形象與商品化權問題。在本案中，一審法院最后的審理意見是由于本案中被告將原告享有版權的美術作品用于商標的行為，并非著作權意義上對于作品的使用，故法院在最后計算賠償額的時候只是“酌情”讓被告賠償原告１０萬元，而至于這１０萬元的賠償額究竟是如何計算出來的，看起來似乎是沒有明確的法律依據。因此有的學者提出了要在我國現有的法律體系中引入“商品化權”的概念。對于本案來說，也許引進這樣一個概念，很多問題就可以迎刃而解。

有人認為，“謀求作品中角色（名稱）的商品實用化的權利被稱為商品化權”；還有學者認為，角色商品化權就是帶有商業(yè)目的的將虛構角色及其一部分或全部的確認因素進行使用以促進商品或服務銷售的權利。根據上述觀點可知，虛擬角色的商品化權就是將這種擁有一定知名度，在公眾中有一定影響的虛構角色用于商業(yè)目的使用的權利。對于虛構的角色而言，無論是小說中的人物還是美術作品中的形象，其中所體現出來的權利應該屬于創(chuàng)作該人物或形象的作者所有，也就是說，作者擁有決定是否將該形象用于商業(yè)目的的使用的權利，任何人要將該形象用于商業(yè)使用，都必須經過著作權人的許可。

在本案中，如果引進商品化權，被告的行為可以得到明確的定性。在本案中，其實被告行為的定性是一個很大的問題，我國現行的《著作權法》并沒有明確規(guī)定將他人的美術作品作為商標使用是侵權行為。該法第十條規(guī)定著作權人享有“使用權和獲得報酬權”并在之后將這種權利細化為“即以復制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電視、電影、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利”。在本案中，法院的意見也認為被告將原告享有著作權的作品用做商標使用不是著作權法意義上的“復制”，因此很難用侵犯復制權來對被告的行為進行定性。而我們都知道復制是著作權侵權認定中很重要的因素，如果沒有復制行為發(fā)生，一般很難認定為著作權侵權。

看一下本案的實際情況就會發(fā)現，本案完全符合侵犯“商品化權”的特征：原告所創(chuàng)作的“三毛”，是具有一定知名度，深受公眾喜愛的形象；被告未經原告同意就擅自將之用于商業(yè)用途的使用，以利用該形象給自己帶來額外的商業(yè)利益。

一般對“商品化權”做出了明確規(guī)定的國家，都會對侵犯該種權利的賠償額做出明確規(guī)定。因為商品化權與商業(yè)利益相聯(lián)系，因此對于侵犯“商品化權”給予的賠償多與侵權者的商業(yè)獲利相聯(lián)系，而被告的商業(yè)獲利是很明確的。當然，有的人可能會提出，我國對于侵犯著作權的賠償額不是也有明確的規(guī)定嗎？是的，但是類似于本案這種將虛構的形象用做商標使用的情況本身就很難用著作權侵權來衡量。關于這一點，我們在法院的審理意見中也可以看出，法院也認為“被告的行為不屬于著作權法規(guī)定的使用作品的行為，而是將著作權人的作品作為商標使用的行為，因此被告的行為不應該按照著作權法的規(guī)定得出被告應賠償的數額，但是也不應該把被告將著作權人的作品作為商標使用的行為，按照商標法的規(guī)定計算被告的侵權利潤；因為原告要求保護的是著作權，被告侵害的也是原告的著作權而不是商標權，如果按照商標權的規(guī)定計算原告的經濟損失或被告的侵權利潤，則會錯誤地適用法律，得出錯誤的結論”。

據此，我們可以看出，我國的法律在處理這類案件時有明顯的不足之處，會使賠償額的計算陷入兩難的境地。而“商品化權”的引入則正好可以填補這一空白。

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