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杭州中級法院以研討會形式實施商標侵權的認定

來源：杭州中級人民法院
裁判要旨
民事訴訟中對事實的查明應當適用高度可能性標準，負有舉證義務一方當事人所舉證據對待證事實的證明力達到高度可能性標準，反駁方不能提交相反證據使證明力下降到該標準之下的，可以認定事實成立。
是否屬于商標性使用的判斷要結合所提供商品與服務類別的判斷，即是否在某類商品或服務上進行了商標性使用。其具體的判斷標準是所使用的商標對該類商品或服務是否具有來源區(qū)分意義，消費者是否會以該商標作為該類商品或服務來源的判斷依據。
商標指示性使用至少需要滿足三個要件：事實要件、必要性要件與無混淆可能性的結果要件。
案號
一審：（2018）浙01民初1163號
二審：（2019）浙民終1180號
案情
原告：浙江螞蟻小微金融服務集團股份有限公司（以下簡稱螞蟻金服）、支付寶（中國）網絡技術有限公司（以下簡稱支付寶公司）。
被告：廣東第六感文化傳播有限公司（以下簡稱第六感公司）。
螞蟻金服、支付寶公司是在第35類“廣告”“替他人推銷”、第42類“計算機軟件設計”等服務類別上注冊的“支付寶”“alipay”“螞蟻花唄”等商標的被許可人（兩公司獲授權的具體商標有別），依授權合同可以以自己名義對侵害上述商標權的行為提起訴訟。支付寶公司是螞蟻金服的全資子公司，兩公司經營的支付寶應用有小程序項目，經營過程中在手機應用、官方網站、官方新浪微博、服務協議等場景中大量使用上述商標。兩公司及上述商標先后獲多個獎項。
第六感公司經營內容包括支付寶小程序開發(fā)等。螞蟻金服和支付寶公司指控第六感公司在舉辦研討會及相應宣傳推廣過程中大量使用其注冊商標標識，構成侵權和不正當競爭，要求判令其承擔停止侵權、賠償800萬元等民事責任。第六感公司抗辯稱并無證據表明涉案研討會由其舉辦，且辦會過程中對涉案商標標識的使用屬合理使用，不構成侵權。
法院經審查認定：
（一）第六感公司的線上行為
第六感公司在其網站、微信公眾號頁面頂部的大尺幅圖片中，使用包括“支付寶”等商標標識。第六感公司在其網站、微信公眾號抬頭位置均標明“移動營銷服務中心”，其客服QQ的網名為“移動營銷服務中心客服”，網站中可查詢到區(qū)域授權服務商的授權證書上，落款處亦自稱為“移動營銷服務中心”并加蓋印章。
第六感公司還在網站中宣稱：“為了向廣大的企業(yè)家普及最新的支付寶應用特性，讓大家第一時間了解支付寶應用的相關功能，移動營銷服務中心結合了上千名網絡營銷專家打造了新生態(tài)新電商·支付寶應用公測全國巡回研討會為主題的巡回演講，于2018年在全國300多個城市陸續(xù)舉行”。網頁上查詢到的多地研討會電子邀請函落款處標有“主辦方：移動營銷服務中心”，有時同時標有“支付寶”“螞蟻金服”等標識。
（二）線下研討會過程中對被控侵權標識的使用行為
根據網絡新聞報道，全國多地先后舉辦以“支付寶新應用公測全國巡回研討會”或類似名稱為主題的研討會，會場照片中出現“支付寶”等標識。根據當事人舉報，湖北武漢和安徽蕪湖工商行政管理機關對當地舉辦的該主題研討會進行了查處。
根據查處記錄，武漢會議簽到處展板、會場易拉寶上多處標有“芝麻信用”“螞蟻花唄”等標識或字樣；部分易拉寶、會議座位席卡上標有“移動營銷服務中心”字樣及其二維碼。查處過程中現場負責公司的負責人陳述稱“宣講講師由第六感公司派來，會議現場也有第六感公司的人在場”。
蕪湖會議查處現場所拍照片顯示會場易拉寶、席卡、參會證印有“移動營銷服務中心”或其網址、二維碼；嘉賓證上印有“主辦單位：移動營銷服務中心”?，F場獲取的支付寶應用制作開發(fā)確認書上印有“移動營銷服務中心”。執(zhí)法詢問筆錄中記載了詢問邀請函、簽到處、會標、嘉賓證上使用“螞蟻金服” “支付寶”和“移動營銷服務中心”標識的根據，負責現場會議的人員答復為各該物料由第六感公司提供。
審判

浙江省杭州市中級人民法院一審認為，螞蟻金服和支付寶公司獲授權后具有共同提起本案訴訟的主體資格。本案主要爭議焦點在于：1．在案證據是否足以表明第六感公司舉辦了涉案研討會；2．被控侵權行為是否構成對涉案商標權的侵害，是否構成不正當競爭。
關于爭議焦點1，在案證據已經直接證明第六感公司在其網站、微信公眾號和合同等交易文書上使用了被控侵權商標。另根據高度可能性的證明標準，可以證明第六感公司組織策劃、宣傳，并實際參與在線下舉辦了“支付寶應用公測全國巡回研討會”系列活動。理由如下：（1）第六感公司在其網站、微信公眾號上宣傳“支付寶應用公測全國巡回研討會”是其2018年新的產品項目，將在全國300多個城市陸續(xù)舉行。而關于移動營銷服務中心將召開該會議的消息在搜狐網等多個網站中得到報道，報道中介紹了會議的舉辦者，并附有移動營銷服務中心的微信號及二維碼等。（2）在全國多地舉辦的該主題會議電子邀請函上標明了移動營銷服務中心的名稱和標記，線上邀請函與線下實際舉辦的會議在時間、地點上相吻合。（3）各地舉辦會議中所使用的物料風格一致，多個會議現場所擺放的宣傳材料、桌簽、嘉賓證等多處使用了移動營銷服務中心及其標記，并帶有其微信號和二維碼，部分會議物料上更是明確寫明主辦單位為“移動營銷服務中心”。多地會議操辦單位為第六感公司網站中明確公示的服務商。（4）部分會議的講師也是第六感公司認可的特聘顧問，第六感公司在其網站中也介紹該講師正在全國各地辦會。（5）根據湖北武漢工商行政機關查處獲得的證據，在當地會議舉辦前夕，第六感公司向當地操辦方發(fā)送郵件提供了會議物料，當地操辦方在接受調查時也確認物料由第六感公司提供。
關于爭議焦點2，第六感公司在其網站、微信、交易文書以及主辦的會議中使用被控侵權標識，具有識別其提供的小程序開發(fā)服務來源的作用。因小程序屬于計算機軟件的一種，故第六感公司前述使用行為屬于在第42類“計算機軟件設計”服務上的使用。第六感公司的上述使用行為易使消費者誤認為其所提供的小程序開發(fā)服務來源于螞蟻金服及支付寶公司，或與之存在關聯關系，進而產生來源混淆。因此，第六感公司構成對注冊在第42類服務上的相應注冊商標專用權的侵害。
螞蟻金服和支付寶公司還認為第六感公司的行為同時構成對其第35類商標的侵害。法院認為因第六感公司使用前述商標的行為不屬于在第35類服務上的使用，故對螞蟻金服和支付寶公司此項主張不予支持。
“支付寶”同時是支付寶公司的字號，該字號具有一定影響，第六感公司的使用易使人誤認其與支付寶公司存在關聯。第六感公司在舉辦會議過程中還虛假宣傳其與螞蟻金服、支付寶公司之間的關聯。故第六感公司同時構成不正當競爭行為。
杭州中院作出一審判決：判令第六感公司立即停止相應商標侵權及不正當競爭行為，消除影響，并承擔200萬元賠償責任。
一審宣判后，螞蟻金服、支付寶公司提起上訴，要求提高賠償金額至300萬元，主要理由為一審對部分被控侵權事實未予認定，判賠金額過低。第六感公司提起上訴，要求改判駁回螞蟻金服與支付寶公司全部一審訴訟請求，主要理由為其行為不構成侵權，且判賠金額過高。
經審理，浙江省高級人民法院認為一審判決認定事實清楚，適用法律正確，實體處理得當。浙江高院遂于2020年1月20日作出二審判決，駁回上訴，維持原判。
評析
小程序是一種新興業(yè)態(tài)，它通過微信、支付寶等應用程序接入，無需下載安裝到操作系統即可使用，因此被視為打破外商對移動終端操作系統壟斷的重要渠道之一?，F實運用中，因其低成本、易導流等特征，小程序也倍受市場經營者青睞。而由于小程序名稱的唯一性，不少人開始搶占先機進行注冊，一些看中商機者甚至開始搶注他人字號、商標或通用詞匯。
本案涉及的就是這種新業(yè)態(tài)下的新型商標侵權及不正當競爭糾紛。被告打著推廣支付寶新應用的旗號，通過在宣傳材料、邀請函、會議現場大量使用支付寶相關商標，會議宣講中的模糊表述，將所舉辦的會議包裝成類似于支付寶官方舉辦的研討會，有意模糊注冊支付寶小程序名稱與開發(fā)支付寶小程序的邊界，將自身所經營支付寶小程序開發(fā)業(yè)務與注冊小程序相捆綁向參會者兜售，并巧借支付寶官方收費名義收取費用。
該案的審理主要涉及以下三個核心法律問題：
一、高度可能性證明標準的適用
本案被告第六感公司實施被控行為時，全程均居于幕后，其在網站、微信上的宣傳內容中，在線下舉辦研討會的過程中，從不使用公司名稱。特別是線下實際舉辦會議時，第六感公司均不直接出面，而是由其在當地的授權區(qū)域服務商操辦，以致被工商查處時，被查對象均為當地公司。但顯然，從全國多地舉辦的會議主題名稱相同或近似，所使用的物料風格基本一致，會議講師存在雷同，且均標注“移動營銷服務中心”的事實來看，這些會議與第六感公司必定存在關聯。
能否認定被控侵權行為，特別是最為核心的舉辦線下會議的行為由第六感公司實施或參與實施，這一事實問題成為界定本案侵權責任的第一個核心問題。
對此，應當適用高度可能性的證明標準。最高人民法院《關于適用民事訴訟法的解釋》第90條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！钡?08條第1款規(guī)定：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。”這就是民事訴訟中的高度可能性證明標準，即：對待證事實負有舉證義務的一方當事人應當首先提交證據，如果所提交的證據對待證事實的證明力達不到高度可能性的標準，則需承擔舉證不能的不利后果，其相應訴訟主張不能成立；如果審查該單方證據已足以達到這一標準，則需由對方提交反駁證據。在對方不提交反駁證據，或所提交反駁證據不能使其證明力下降到高度可能性標準之下的，可以認定待證事實成立。如果對方提交的反駁證據使前述證據的證明力下降到高度可能性標準之下，負有舉證義務一方可以提交補充證據使證明力再次達到高度可能性標準以上……如此循環(huán)，最終結合證明力對待證事實予以認定。
本案中，首先，從第六感公司的網頁和微信中可知，“移動營銷服務中心”實際上就是第六感公司對外行事時所使用的名稱，第六感公司在訴訟中對該事實亦表示認可。其次，如前文所述，在案證據足以表明移動營銷服務中心組織策劃、宣傳，并實際參與在線下舉辦了“支付寶應用公測全國巡回研討會”系列活動，即第六感公司實施了前述行為。再次，第六感公司所發(fā)布的仿冒聲明（稱有人仿冒其移動營銷服務中心名義行事）不足以使前述證據對待證事實的證明力下降到高度可能性標準之下，故不能以此否認該事實的成立。
二、商標侵權的要件之對服務類別的界定
構成商標侵權需要具備如下四個要件：對被控侵權標識進行商標使用、所使用被控侵權標識與注冊商標構成近似、使用被控侵權標識所區(qū)分的商品或服務類別與注冊商標核定使用的商品或服務構成類似、該使用行為容易導致混淆。該四個要件之間并非割裂關系，而是相互影響，有機統一。例如，在判定是否構成商標使用時，需要結合被控侵權商品或服務類別判斷。同一個標識使用行為，可能被認定為對某一類商品或服務具有來源區(qū)分意義，從而被認定為在該類別商品或服務上進行了商標性使用；而對另一類商品或服務則不具有來源區(qū)分意義，從而不構成在該類商品或服務上的商標性使用。而在另外一些情形下，同一個標識使用行為，可能不止僅對一種商品或服務具有來源區(qū)分意義，而是令消費者同時據該標識對多個商品或服務來源進行區(qū)分，從而在多個類別上構成商標性使用。此外，前述四個要件中，要件四——混淆要件應當居于統帥和核心地位，前三個要件均服務于要件四，但同時是要件四成立的前提和基礎。當要件四不具備時，即使具備前三個要件，亦不應認定為侵權成立。這是商標法防止來源混淆的立法目的要求。
由于本案被控侵權標識與涉案注冊商標標識完全一致，故在前述商標侵權要件中，需要著重審查的是第六感公司是否在與各注冊商標核定使用的服務類別相同或類似的服務上，對被控侵權標識進行了商標意義上的使用，以及是否會導致混淆可能性。更具體而言，需要判斷第六感公司是否在螞蟻金服與支付寶公司所主張的第35類“廣告”“替他人推銷”、第42類“計算機軟件設計”等服務上對被控侵權標識進行了使用。
第42類的判斷相對簡單。第六感公司提供小程序開發(fā)服務，通過線上和線下組合宣傳的本質上也正是其小程序開發(fā)服務。小程序開發(fā)服務的消費者在線上看到第六感公司的宣傳內容，或在線下參加會議時，關注到第六感公司所使用的被控侵權標識會將各該標識作為其所需求的小程序開發(fā)服務的來源識別依據，故第六感公司對前述標識的使用可以被認定為在第42類“計算機軟件設計”服務上的使用。
第六感公司在使用被控侵權標識的過程中，有意不明示自已的企業(yè)名字、字號、自有商標，僅用“移動營銷服務中心”名稱自代。作為一個只有極弱顯著性的描述性詞匯，“移動營銷服務中心”在與“支付寶”“螞蟻金服”等標識并用的形態(tài)下，極易使相關公眾誤認為移動營銷服務中心是支付寶或螞蟻金服的項目部門，產生“支付寶移動營銷服務中心”或“螞蟻金服移動營銷服務中心”的錯誤認知。在此情形下，相關公眾看到第六感公司所使用的標識可能會誤認為所接觸的小程序開發(fā)服務系由螞蟻金服與支付寶提供，或與該兩公司存在特定關聯。據此可以認定第六感公司構成對第42類上相應注冊商標的侵權。
關于是否可以認定第六感公司在第35類“廣告”“替他人推銷”服務上對被控侵權標識進行了使用。前已述及，第六感公司對被控侵權標識的使用實際上是為了推銷自己所提供的小程序開發(fā)服務，而非出于替他人推銷、做廣告的目的。值得一提的是：第六感公司即使確實存在為其服務商推銷、作中介、做廣告的行為，其對本案被控侵權標識的使用行為也不是為了標明其作為廣告服務，替他人推銷/作中介服務提供者的身份，不是為了使相關公眾通過這些標識去識別該兩類服務的來源，故不能認定第六感公司在第35類服務上對被控侵權標識進行了使用，對兩原告以該類別注冊商標所作主張不予支持。
三、商標指示性使用的認定
指示性使用是指特定情形下，使用人在提供商品或服務過程中使用他人商標以指示與該商標標示的商品存在特定聯系，如表示自己產品中使用了由商標權人提供的零部件、表示自己產品可作為商標權人產品的耗材、表示提供商標權人商品的維修服務、表示與商標權人之間存在延續(xù)或其他關系等。盡管對于指示性使用究竟是因為不屬于商標性使用才不被認定為侵權，還是因為雖然屬于商標性使用但因不會造成混淆才不構成侵權——或者說指示性使用究竟是不符合商標侵權成立的要件，還是一種法定的責任豁免，仍存爭議，但無爭議的是不承擔侵權責任的結果。因而在不少案件中被告均主張自己對被控侵權商標的使用是指示性使用，本案被告也不例外。
第六感公司確實提供支付寶小程序的開發(fā)服務，其主張在宣傳推廣銷售這一服務時使用支付寶的商標屬于指示性使用，不構成侵權。其抗辯意見能否成立，需要從指示性使用的構成要件剖析。
指示性使用應當具備至少三個要件：事實要件、必要性要件、無混淆可能性的結果要件。具體而言：（1）事實要件，即使用人所提供的商品、服務與所使用商標標示的商品、服務之間確實存在前述零部件、兼容、維修保養(yǎng)、延續(xù)等合法的聯系。（2）必要性要件，即使用人為了表明上述相關性事實，有使用商標的必要（下限要求）；且該使用不能超出必要的限度（上限要求）。在作必要性的具體判斷時，該領域商業(yè)慣例可以作為重要的參考。（3）結果要件。商品最基本的功能，也是最本質的意義在于識別商品與服務的來源。在正常的商標秩序下，商標與其所標識商品、服務的來源提供者之間應當形成唯一對應聯系。如果某一種商標使用行為破壞了這一唯一對應聯系，導致相關公眾將商標與其他提供者相聯系，即產生了混淆可能性，該行為便為商標法所不容。因此，指示性使用必須在不會導致相關公眾混淆的前提下才不會構成商標侵權，即相關公眾不會誤認為指示性使用了商標的商品或服務來源于該商標的權利人。
本案中，第六感公司所提供的小程序開發(fā)服務確實與支付寶存在關聯，即具備上述第（1）項要件，但其在使用過程中，有意不使用可使相關公眾識別出第六感公司的商業(yè)標識，而是將涉案各被控侵權標識進行大規(guī)模使用，淡化該小程序開發(fā)服務本身與螞蟻金服或支付寶公司之間不存在關聯性的事實。此舉明顯超出必要性限制，易導致相關公眾混淆，故不符合上述第（2）（3）要件，不屬于指示性使用。
綜上，在案證據已達到高度可能性證明標準，足以認定第六感公司實施了被控侵權事實。第六感公司構成對涉案商標權的侵害，不屬于指示性使用的情形，故需承擔侵權責任。

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