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商標相同、近似的判斷

商標近似包括兩層含義：其一為商標標識本身相像；其二為商標標識用于商品或服務(wù)上容易讓消費者產(chǎn)生混淆或誤認。這兩層含義體現(xiàn)了商標近似判斷中的主客觀結(jié)合原則，前者為客觀標準，后者為主觀標準。根據(jù)《商標審查標準》的規(guī)定，商標相同是指兩商標在視覺上基本無差別，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認。商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標的三維標志的形狀和外觀近似，顏色商標的顏色或者顏色組合近似，使用在同一種或者類似商品或者服務(wù)上易使相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認。采用的也是主客觀結(jié)合判斷方法。
1.相關(guān)公眾的概念
在判斷商標相同或近似時，形式上是由商標局審查人員或法官來作出判斷，實際上主體的注意標準是相關(guān)公眾的一般注意程度，這里就出現(xiàn)了一個關(guān)鍵概念——相關(guān)公眾。
如何理解相關(guān)公眾，最高人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定，商標法所稱相關(guān)公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。2014年《馳名商標認定和保護規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：相關(guān)公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關(guān)人員等?！渡虡藢徖順藴省?.1規(guī)定，相關(guān)公眾包括但不以下列情形為限：（1）商標所標識的商品的生產(chǎn)者或者服務(wù)的提供者；（2）商標所標識的商品/服務(wù)的消費者；（3）商標所標識的商品/服務(wù)在經(jīng)銷渠道中所涉及的經(jīng)營者和相關(guān)人員等。北京市高級人民法院《關(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》在第10條還明確了在確定相關(guān)公眾時應(yīng)考慮的因素，“在確定相關(guān)公眾時，應(yīng)當(dāng)考慮商品性質(zhì)、種類、價格等因素對其范圍及其注意程度的影響”。
實踐中，如何把握好相關(guān)公眾的范圍，要根據(jù)商品經(jīng)營的具體情況作出判斷。在美國的AmstarCorp.v.Domino's Pizza,Inc.一案中，就是因為當(dāng)事人進行問卷調(diào)查時選擇的調(diào)查對象不具有相關(guān)性，法院沒有采納問卷調(diào)查證據(jù)。該案中，原告在糖、鹽、胡椒、芥末、調(diào)味番茄醬等各種調(diào)料制品上多年使用“多米諾”（Domino）商標，被告在自己經(jīng)營的快餐比薩上使用“多米諾比薩”（Domino's Pizza）商標。原告認為被告的行為構(gòu)成商標侵權(quán)和不正當(dāng)競爭。作為訴訟主張的證據(jù)，原告組織了消費者調(diào)查。調(diào)查對象為在美國10個城市中主要負責(zé)購買家庭用食品的主婦。地點為這些主婦的家里。調(diào)查者把多米諾比薩的盒子給她們看，問她們是否認為做比薩的這家公司也做其他產(chǎn)品。如果回答是肯定的，就再問他們“你認為這家生產(chǎn)比薩的公司還生產(chǎn)什么商品”？對第一個問題給出肯定回答的人中，71%的人回答第二個問題時，其答案都是“糖”。[242]法院認為這個調(diào)查確定的對象范圍不具有充分的相關(guān)性。被調(diào)查的人必須能夠充分代表與糾紛相關(guān)的那些人的意見。要使調(diào)查對象具有相應(yīng)的相關(guān)性就應(yīng)該包括那些最可能購買涉案商品或者服務(wù)的人。在抽樣調(diào)查的10個城市中，有8個沒有“多米諾比薩”的銷售點，而另外兩個城市的銷售點也剛剛開業(yè)不到3個月。另外，調(diào)查對象主要是白天待在家里的主婦，他們購買的東西主要是食品日雜。原告的糖制品主要在日雜店銷售，調(diào)查對象會經(jīng)常接觸到原告的商標，但是很少接觸到被告的商標。而且，調(diào)查忽略了被告主要的客戶：年輕的、單身的、男性大學(xué)在校生。
不同的商品會有不同的相關(guān)公眾群體，如在北京市藍光電梯公司與（韓國）LG電子株式會社商標侵權(quán)糾紛一案中，法院認為，該案中涉及使用注冊商標的商品是電梯。電梯的消費者在購買、安裝電梯這種特殊商品的過程中，對所購買的電梯，包括電梯上使用的商標施加的注意力，要較普通消費者對普通日用品施加的注意力大得多。該案中商品的相關(guān)公眾就是電梯的購買者和安裝者，而不是普通的日常消費品消費大眾。
2.商標近似的具體判斷方法
在具體判斷商標相同或者近似時主要采用如下基本方法。
（1）一般購買者施以普通注意原則
是否構(gòu)成近似使用，應(yīng)當(dāng)以一般購買者施以普通注意為標準進行判斷。一般購買者是發(fā)生誤認的主體，只有導(dǎo)致一般購買者誤認時，才可能構(gòu)成仿冒。①一般購買者是根據(jù)地域和購買對象所確定的購買者，即一定地域范圍內(nèi)的相關(guān)領(lǐng)域的購買者。②一般購買者是個別購買者，即近似商品的誤認是根據(jù)一般購買者的普遍認識能力或稱中等認識能力進行認定的，而不是根據(jù)特定的某個購買者的智力、技能、精神和物質(zhì)狀況所決定的認識能力進行判斷。這種認識能力的確定與民法上確定客觀過錯的認識能力是一樣的。③一般購買者不是所有購買者，即由于購買者的認識能力參差不齊，對于仿冒商品的辨別能力也不一樣，只要仿冒商品足以引起一般購買者的誤認，即可認定為近似，不必要也不可能要求引起所有購買者的誤認。通常情況下，相關(guān)公眾的注意程度與商品的價值以及商品是消耗品還是耐耗品有關(guān)，同時也受消費者購買商品的場所影響。
（2）通體觀察和比較主要部分原則
商品的標識是否構(gòu)成近似使用，應(yīng)當(dāng)就該商品標識的整體和主要部分加以觀察。所謂的主要部分，就是商品標識最顯著、最醒目、最易引起購買者注意的部分。如果兩個商品標識在主要部分上沒有顯著的差異，就構(gòu)成近似。比較主要部分原則就是指，只要標識的主體部分近似并足以引起誤認的，就可以認定為近似，其附屬部分即使不近似或者根本不同，也不影響近似的認定。
在北京嘉裕東方葡萄酒有限公司與中國糧油（集團）有限公司及南昌開心糖酒副食品有限公司、秦皇島洪勝酒業(yè)有限公司商標侵權(quán)糾紛案中，最高人民法院就是通過比對主要構(gòu)成部分認定北京嘉峪東方葡萄酒公司的長城文字及圖商標與中國糧油有限公司的長城文字及圖商標構(gòu)成相似。判決中，最高人民法院指出，“嘉裕長城及圖”商標和第70855號“長城牌”注冊商標均系由文字和圖形要素構(gòu)成的組合商標，其整體外觀具有一定的區(qū)別。但是，第70855號“長城牌”注冊商標因其注冊時間長、市場信譽好等，而具有較高的市場知名度，被國家工商行政管理部門認定為馳名商標，中糧公司使用第70855號“長城牌”注冊商標的葡萄酒產(chǎn)品亦馳名于國內(nèi)葡萄酒市場，根據(jù)該注冊商標的具體特征及其呼叫習(xí)慣，其組合要素中的“長城”或“長城牌”文字部分因有著較高的使用頻率而具有較強的識別力，在葡萄酒市場上與中糧公司的葡萄酒產(chǎn)品形成了固定的聯(lián)系，葡萄酒市場的相關(guān)公眾只要看到“長城”“長城牌”文字或者聽到其讀音，通常都會聯(lián)系或聯(lián)想到中糧公司的葡萄酒產(chǎn)品及其品牌，故“長城”或“長城牌”文字顯然具有較強的識別中糧公司葡萄酒產(chǎn)品的顯著性，構(gòu)成其主要部分?！凹卧ｉL城及圖”雖由文字和圖形組合而成，且其文字部分另有“嘉?！倍?，但因中糧公司的第70855號“長城牌”注冊商標中的“長城”或“長城牌”文字部分具有的馳名度和顯著性，足以使葡萄酒市場的相關(guān)公眾將使用含有“長城”文字的“嘉裕長城及圖”商標的葡萄酒產(chǎn)品與中糧公司的長城牌葡萄酒產(chǎn)品相混淆，至少容易認為兩者在來源上具有特定的聯(lián)系。
（3）隔離觀察原則
近似的商品名稱、包裝、裝潢之間畢竟是有差別的，如果將其放在一起進行比較認定往往對近似問題難以判斷。因此，在認定是否近似時，應(yīng)當(dāng)采取隔離方法，即在異時異地分別從總體上（整體印象）進行觀察，仿冒品與被仿冒品的標識的差別不易區(qū)分而在施以一般注意力時不免誤認的，用這種方法即可認定其是否近似。此即隔離觀察原則。我國臺灣地區(qū)學(xué)者在論述異時異地隔離觀察之原則時，將其定義為消費者記憶測驗之原則：因一般消費者購買商品，尤其是低價位之日常用品，往往憑其模糊記憶，很少施加特別注意去比對兩商標是否相同。所以，判斷兩商標是否近似，應(yīng)隔離一段時間和距離。至于隔多長時間為宜，美國實務(wù)上采剛能記憶之狀態(tài)，依市場調(diào)查結(jié)果為4個月。
（4）適當(dāng)考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度
商標的知名度越高，認定為近似的可能性越大。在上述中糧長城與嘉峪長城的糾紛中，最高人民法院也考慮了商標的知名度問題。
我國臺灣地區(qū)學(xué)者認為，判斷商標是否近似還應(yīng)該參考以下幾點：兩商標的顯著性及強弱程度；指定使用之商品或服務(wù)之性質(zhì)；消費者于購買時之實際與潛在發(fā)生混淆之程度；商標商品之信譽與實際銷售數(shù)量之多寡。
3.混淆與誤認的概念
在我國商標法律制度中，大多數(shù)情況下混用混淆和誤認兩個概念，而在西方法律制度中主要使用混淆概念。
（1）混淆概念的發(fā)展
在德國，混淆區(qū)別為狹義的混淆和廣義的混淆。狹義的混淆，是指消費者就企業(yè)的身份發(fā)生錯誤認識。比如，將非商標權(quán)人的商品，誤認為來源于商標權(quán)人的商品。如果消費者因商標的差別，可以知道所標示的商品來源于不同的企業(yè)，但是因特別的情勢，可以得知，兩企業(yè)在經(jīng)濟上或者在結(jié)構(gòu)上有一定的關(guān)聯(lián)的，是謂原商標法上的廣義的混淆。1994年德國修正《商標法》后，可以得知關(guān)聯(lián)關(guān)系就沒有意義了，存在公眾發(fā)生聯(lián)想的可能，就足夠了。德國《商標法》第14條第2款提到“未經(jīng)商標所有人同意，第三人不得在商事交易中……2.使用某種標志，如果因該標志和商標相同或相似并且它們使用的商品或服務(wù)也相同或相似，致使公眾有混淆的可能的，包括公眾發(fā)生聯(lián)想的可能……”。[249]這樣，在德國的立法中，實際上放棄了混淆中的“錯誤”要素，即使不發(fā)生錯誤，只要消費者看到此商品即聯(lián)想到彼商品而產(chǎn)生聯(lián)想足矣。
盡管混淆不僅僅包括來源混淆，還包括就隸屬、聯(lián)系、贊助關(guān)系發(fā)生的混淆，但是單純地讓消費者想到了另外一個商標則不構(gòu)成混淆。因為商標只是賦予了商標所有人這樣一種權(quán)利：禁止其他人通過使用商標標識而把商譽作為他自己的使用。這也是美國法院的態(tài)度，不放棄混淆中的錯誤要素，因產(chǎn)生聯(lián)想而認定為侵權(quán)的，司法判例規(guī)定了嚴格的條件。以美國的典型案件TheUniversity of Notre Dame Du Lac v.J.C.Gourmet Food Imports,Co.，Inc.為例，聯(lián)邦巡回上訴法院在解釋《蘭哈姆法》的規(guī)定時認為，其第2條d規(guī)定的不得注冊為商標的情況不僅僅是公眾看到了標志就想到了某個馳名商標，它還要求有足夠的理由證明，公眾認為某特定產(chǎn)品或者服務(wù)來源于某個馳名商標的使用者。在該案中，主張權(quán)利的一方是大學(xué)，它在印第安納州從事教育服務(wù)；另一方是從歐洲進口奶酪在美國銷售的奶酪商J.C.Gourmet Food Imports,Co.，Inc.，因為奶酪商在從法國進口的奶酪制品上注冊使用Notre Dame商標而導(dǎo)致該訴訟的發(fā)生。法院審理后認為奶酪商可以使用Notre Dame商標，因為盡管商標的確相同，但大學(xué)提供的商品和服務(wù)與奶酪是截然不同的，公眾不可能發(fā)生混淆；而且Notre Dame和Notre Dame大學(xué)也不具有唯一的聯(lián)系性，因為它還代表歷史上一位著名的宗教人物，在巴黎就有Notre Dame大教堂。[250]這和我國目前司法實踐的態(tài)度是一致的，如果消費者僅僅發(fā)生了聯(lián)想和初步誤解，但沒有進一步就贊助關(guān)系或商品來源發(fā)生錯誤認識，則不判定發(fā)生混淆。
但是，美國法院卻擴大混淆的時間范圍和空間范圍。擴大混淆的時間范圍解決了在消費者實際購買之時沒有發(fā)生混淆、但在其購買前發(fā)生混淆的問題，由此，美國法發(fā)展了“最初關(guān)注并檢索商品時發(fā)生的混淆”（initial interest confusion）概念。[251]而擴大混淆的空間范圍則解決了非直接購買者、消費者發(fā)生的混淆問題，由此，美國法創(chuàng)造了間接混淆（secondary confusion）的概念。
Grotrian,Helfferich,Schulz,Th.Steinweg Nachf.v.SteinwaySons案是最早對“最初關(guān)注并檢索商品時發(fā)生的混淆”概念進行討論的美國經(jīng)典案例。在該案中，美國紐約州南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認為，盡管高價鋼琴的潛在購買者通常是音樂方面的專家，但是他們也許會被誤導(dǎo)購買Grotrian-Steinweg鋼琴，因為他們開始會錯誤地認為Grotrian-Steinweg鋼琴的制造者和著名的Steinway鋼琴生產(chǎn)商存在某種聯(lián)系。由于在最初關(guān)注并檢索商品時被誤導(dǎo)，一個要購買Steinway鋼琴的人也許就會滿足于選擇便宜一些的Grotrian-Steinweg鋼琴，因為他們認為這個鋼琴即使不比Steinway鋼琴好，但也不至于差到哪里去。[252]第二巡回法院在上訴審判決中也指出，被告對Steinway所造成的損害表現(xiàn)在，一個要購買鋼琴的人會認為原被告之間存在某種聯(lián)系，而把Grotrian-Steinweg與品牌鋼琴聯(lián)系起來并由此被吸引，即使消費者后來經(jīng)過核查發(fā)現(xiàn)兩個生產(chǎn)商之間沒有什么聯(lián)系。被告提出，要想確定侵權(quán)成立，則原告必須證明在購買之時消費者發(fā)生了混淆，第二巡回法院對于被告提出的這個主張明確給予了回絕。
最初關(guān)注并檢索商品時發(fā)生的混淆表現(xiàn)為三種形式：第一，轉(zhuǎn)移潛在的消費者最初的購買關(guān)注點；第二，由于消費者錯誤地認為，在后使用商標的商品或服務(wù)的提供者與商標持有人之間存在某種聯(lián)系，而發(fā)生關(guān)注點轉(zhuǎn)移，由此其最終作出的購買決定也受到了潛在影響；第三，商標所有人的商品的信譽使消費者對在后使用商標的商品或服務(wù)給予了信任。
如果從空間意義上分析混淆，可以將其區(qū)別為購買者發(fā)生的混淆和非購買者發(fā)生的混淆，它解決的問題是，與購買者有聯(lián)系的那些消費者發(fā)生的混淆是否具有可訴性。也就是潛在的消費者、購買者發(fā)生混淆是否構(gòu)成商標法意義上的混淆問題。美國法院認為，發(fā)生混淆的主體不限于商品的直接購買者，與直接購買者相關(guān)的人如果發(fā)生了混淆，同樣構(gòu)成侵權(quán)，這就是美國司法實踐提出的間接混淆的概念。間接混淆擴大了消費者的范圍，即使直接購買者非常清楚商品真正出自何處，但看到購買者手中商品的第三人仍然不能分辨商品真正來源的，混淆也成立，是為間接混淆。正如美國第二巡回法院在Hermes Intern.v.Lederer de Paris Fifth Ave.，Inc.一案中所指出的那樣，盡管被告在銷售原告的HERMES時尚飾件時明確告知購買者東西是仿制的，但當(dāng)成熟購買者購買一個仿制品，然后將其作為真品流通到公眾那里時，損失就發(fā)生了，因為這使作為旁觀者的公眾發(fā)生了混淆，仿制品的所有人就以一個仿制品的低價格獲得了擁有一個真品的地位。
雖然立法沒有明文規(guī)定，但實踐中，我國法院的法官已經(jīng)在運用學(xué)理擴大對混淆概念的理解。（日本）豐田自動車株式會社與浙江吉利汽車有限公司等侵犯商標權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案的一審民事判決指出，“本案涉案產(chǎn)品為汽車，與其相關(guān)的消費者應(yīng)指汽車的購買者或使用者，與其相關(guān)的經(jīng)營者應(yīng)指經(jīng)銷、提供汽車維修和其他服務(wù)的經(jīng)營者，因此，本案中，相關(guān)公眾應(yīng)指汽車的購買者或使用者以及經(jīng)銷或提供汽車維修和其他服務(wù)的經(jīng)營者。上述消費者包括有購買計劃的潛在消費者、正在實施購買行為的消費者、購買后的消費者和使用者……”。
仔細分析這個判決，我們不難看出，法官實際上已經(jīng)采用了從時間意義上和空間意義上分析混淆的方法。從時間序列上說，混淆包括發(fā)生在“有購買計劃的”（購買前）、“正在實施購買行為的”（購買時）和“購買后的”（售后）消費者那里的混淆；從空間角度來看，混淆的發(fā)生不僅限于直接購買者，還包括“潛在的消費者”和“使用者”。因此，我們可以得出這樣一個結(jié)論：該判決中法官采用的混淆判斷標準是一種擴大解釋混淆的標準。
（2）混淆可能性的判斷要素
在美國法中，判斷是否構(gòu)成商標侵權(quán)，主要判斷是否存在混淆的可能性，而不要求消費者已經(jīng)發(fā)生實際混淆。正如我國商標法律制度中的“可能造成消費者混淆或誤認的”規(guī)定。如何判斷混淆可能性，美國第二巡回法院通過1961年P(guān)olaroid案的判決確立了經(jīng)典的Polaroid標準，其由8個要素構(gòu)成：當(dāng)產(chǎn)品不同時，商標在先所有人的勝訴可能是由很多要素確定的，包括商標的強度、兩個商標之間的相似程度、產(chǎn)品的相似程度、商標在先所有人跨越產(chǎn)品之間距離的可能性、實際混淆、被告采用自己商標的善意程度、被告產(chǎn)品的質(zhì)量以及購買者的成熟程度。但是，這些項目并沒有窮盡所有的可能性——法院還可以考慮其他要素。
其一，商標的強度。
商標的強弱是由商標標識與商品之間的聯(lián)系程度決定的，聯(lián)系程度越緊密，商標強度越大；聯(lián)系程度越不緊密，商標的強度越小。商標的強度除通過商標具有的顯著性判斷外，實踐中還會考慮商標的知名度。在瀘州老窖股份有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政糾紛案中，爭議商標為“銀國窖”而引證商標為“國銀”，兩個商標指定使用的商品相同，都為酒類商品。盡管兩個商標中均含有漢字“國”和“窖”，但北京市高級人民法院仍然判斷兩個商標不構(gòu)成近似，因為爭議商標注冊申請人瀘州老窖公司在先注冊了“國窖”商標，該“國窖”商標在酒類商品上具有相當(dāng)高的知名度，相關(guān)公眾易將申請商標認讀為“銀”“國窖”，且與瀘州老窖公司相聯(lián)系。因此，申請商標與引證商標共同使用在同一種或類似商品上，尚不至于引起相關(guān)公眾的混淆誤認，申請商標與引證商標未構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標。
其二，商標及商品之間的相似程度。
這兩個相似程度要結(jié)合起來衡量，商品之間的相似度越低，要求商標本身的相似度就越高；商品之間的相似度越高，對商標構(gòu)成本身的相似度的要求就越低。對于相同的商品來說，只需要判斷商標標識構(gòu)成上的相似性就可以了。
其三，商標在先所有人跨越產(chǎn)品之間距離的可能性。
如果商標在先所有人不可能在其已經(jīng)使用商標的商品之外再拓展市場，則保護其免受混淆的意義就會大打折扣。
其四，消費者發(fā)生了實際混淆。
在混淆可能的立證中只要證明存在混淆的可能已足，而不要求權(quán)利主張方必須提出消費者已經(jīng)發(fā)生了實際混淆的證據(jù)。但是，已經(jīng)發(fā)生了實際混淆是存在混淆可能的最有力的證據(jù)。究竟有多少消費者發(fā)生了混淆才能夠證明存在混淆的可能？這需要根據(jù)案件的具體情況作出個案判斷。
其五，原、被告雙方的產(chǎn)品質(zhì)量與價格。
在混淆可能性的判斷中，我們不僅要關(guān)注被告產(chǎn)品的質(zhì)量、價格，也要關(guān)注原告產(chǎn)品的質(zhì)量、價格。關(guān)于商品質(zhì)量與混淆可能性之間的關(guān)系問題，美國巡回法院持兩種截然對立的觀點：一種觀點認為，兩種產(chǎn)品質(zhì)量相差越懸殊，混淆的損害性越大，因為把質(zhì)量好的產(chǎn)品與質(zhì)量差的產(chǎn)品作比較會損傷質(zhì)量好的產(chǎn)品的信譽；而另一種觀點卻認為，兩個產(chǎn)品的質(zhì)量越相近，則混淆的損害越大，因為人們會更容易就二者發(fā)生混淆。其實，商品之間的價格差異也會產(chǎn)生類似的分析。本書認為，如果原、被告雙方的產(chǎn)品質(zhì)量和價格相差懸殊，則消費者一般不會認為兩種商品之間有什么聯(lián)系，混淆無從產(chǎn)生，最多會產(chǎn)生后文我們將要論述的淡化問題。因此，原、被告雙方的產(chǎn)品質(zhì)量或價格若差別很大，則發(fā)生混淆的可能性很小。
其六，購買者的成熟程度。
購買者的成熟程度和消費群體的范圍相關(guān)，也和商品的性質(zhì)相關(guān)。如果消費群體針對的是普通公眾，商品價格低廉、屬于消耗性的，相關(guān)公眾施加的注意程度就低，發(fā)生混淆的可能性就相對高；而如果是特殊消費群體，通常情況下具有專門知識，產(chǎn)品又屬于高檔耐耗品，相關(guān)公眾施加的注意程度要高，混淆可能性就相對較小。

標簽：喀什佛山山南宣城滄州資陽景德鎮(zhèn) 鞍山

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商標相同、近似的判斷

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