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銷售商標

服務商標中爭議很大的是銷售商標的問題。銷售商標是銷售者為了表示自己銷售的商品而使用的商標。如日本的大百貨公司三越的“三越”商標、美國大百貨公司MACY'S的“MACY'S”商標就是銷售商標。銷售者使用銷售商標，不是在宣傳生產(chǎn)者的商標，而是在宣傳自己的商標，這樣有利于經(jīng)營者獲得經(jīng)營的信譽，從而擴大銷售。美國人很早就認識到，商品的銷售者可以在自己銷售的他人制造的商品上標注商標以識別商品的銷售者，這被稱為銷售者商標（dealer'smark）或商人商標（merchant's mark）。1888年，美國最高法院在審理Menendez案件時，被告提出，原告HoltCo.對其面粉上使用的LA FAVORITA不享有有效的商標專用權，因為原告僅銷售而不制造面粉。法院駁斥道，此案中原告使用的品牌不表明面粉是誰生產(chǎn)的，但是它表明是誰揀選和選分的。[105]然而，零售、批發(fā)等銷售服務是否屬于服務商標，就飽受爭議。因為銷售業(yè)主要是向顧客提供產(chǎn)品而非服務，因此對從事銷售業(yè)本身不應當提供服務商標的保護。2004年，商標局給四川省工商局的批復（商標申字[2004]第171號）中指出，商場、超市屬于銷售商品的企業(yè)，其主要活動是批發(fā)、零售。而《尼斯協(xié)定》（第八版）第三十五類的注釋明確說明，該類別服務的主要目的在于“對商業(yè)企業(yè)的經(jīng)營或管理進行幫助”，或者“對工商企業(yè)的業(yè)務活動或者商業(yè)職能的管理進行幫助”，且“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動”。
因此，第三十五類的服務項目不包括“商品的批發(fā)、零售”，商場、超市的服務不屬于該類的內(nèi)容。該類“推銷（替他人）”服務的內(nèi)容是：為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務。對于商場、超市的銷售活動，不提供服務商標的保護。對于《尼斯協(xié)定》（第八版）第三十五類的注釋，我國浙江省高級人民法院曾經(jīng)在北京國美電器有限公司與溫州國美機械制造有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛上訴案中作出過批評，指出《類似商品和服務區(qū)分表》第三十五類注釋的內(nèi)容本身存在矛盾。該注釋規(guī)定本類“尤其包括為他人將各種商品（運輸除外）歸類，以便顧客看到和購買”，同時又規(guī)定“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動”。在實際銷售活動中，為了讓顧客看到和購買，有哪家商場不從事商品歸類？這種自相矛盾的規(guī)定必然使商業(yè)企業(yè)的商標類別歸類處于空白狀態(tài)，不利于對商業(yè)企業(yè)注冊商標的保護。[106]2007年，《尼斯協(xié)定》對分類作出了修訂，各成員國應于2007年1月1日起正式使用《尼斯分類》第九版。
在《尼斯分類》（第九版）第三十五類注釋中，在“尤其包括”項下，在原說明“為他人將各種商品（運輸除外）歸類，以便顧客看到和購買”后面特別增加了“這種服務可由零售、批發(fā)商店通過郵購目錄和電子媒介，例如，通過網(wǎng)站或電視購物節(jié)目提供”的說明；而在“尤其不包括”項下，則刪除了原第八版中“其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動”這一段特別說明性文字。因此，最高人民法院在豐洋興業(yè)股份有限公司與新疆太平洋百貨有限公司的民事調(diào)解書中明確指出：“根據(jù)世界知識產(chǎn)權組織的要求，分類表已經(jīng)修訂，修改后的第九版分類表于2007年1月1日起適用。現(xiàn)行分類表關于第三十五類注釋中，已經(jīng)刪除了‘尤其不包括其主要職能是銷售商品的企業(yè)，即商業(yè)企業(yè)的活動’的內(nèi)容?！睋?jù)此，銷售行為可以列入商標分類表中第三十五類的服務?！赌崴狗诸悺罚ǖ谑妫┳?012年1月1日起實行，與該案有關的尼斯分類情況沒有變化。
從美國的經(jīng)驗來看，自1958年開始，美國專利和商標局開始給予商品零售商就零售商店服務、零售百貨公司服務以服務商標注冊。這項政策在《美國商標審查程序手冊》中獲得正式認可，它規(guī)定，小零售店、大百貨公司或類似的零售商店的活動曾經(jīng)不被認為是一種服務。然而，現(xiàn)在已經(jīng)普遍認可將各色產(chǎn)品集中在一起，給購買者提供一個揀選商品的場所，以及提供其他完成購買行為的必要手段構成履行服務的行為。

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