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競價排名中的商標侵權與不正當競爭

競價排名也稱關鍵詞推廣，是利用搜索引擎進行商業(yè)推廣的一種方式，也叫關鍵詞推廣。搜索引擎服務商將競價者的網頁鏈接與某關鍵詞相聯(lián)系，向競價者收取一定費用后，將競價者的網頁鏈接在搜索結果中排序提前。與自然搜索結果不同，競價排名中的搜索結果加入了人工干預。本文將競價排名中的商標使用分為兩種，一種是，僅將他人商標作為關鍵詞；另一種是，將他人商標標識包含在標題、描述或者鏈接中。競價排名中的商標使用涉及兩個主體，一是關鍵詞推廣的用戶，一是搜索引擎服務提供商。
一、競價排名中的商標侵權
競價排名構成商標侵權主要是將他人商標標識包含在標題、描述或者鏈接中。是否構成商標權侵權，法院一般從以下幾個方面進行判定：
1.是否構成商標法意義上的商標使用行為
在傳統(tǒng)的商標侵權討論中，商標混淆是集中研討的問題，而對于商標使用的問題則相對關注較少。在傳統(tǒng)環(huán)境下，商標使用的問題相對比較簡單，因為商標通常是用于商品或服務上，或者廣告宣傳的媒介上，可以被用戶所感知。到了網絡環(huán)境下，商標使用的問題就復雜了，因為商標可以在用戶感知不到的方式下被使用，例如將商標作為一個網頁的內碼使用，或者作為關鍵詞在推廣系統(tǒng)內部使用。在關鍵詞推廣中，商標會在兩個階段中被使用：第一，是將商標作為關鍵詞置于關鍵詞服務提供者的推廣系統(tǒng)中，這是一種內部單純的機械式使用(以下稱為內部使用)。第二，是將商標作為關鍵詞放置于搜索結果頁面的推廣標題、推廣信息(上述兩者可合稱為推廣鏈接)，即外部使用。[1]法院在判斷是否屬于商標性的標準是是否能夠區(qū)分商品或者服務的來源，內部使用不構成商標性使用。
2.是否在相同或類似商品、服務上使用了與商標權人商標相同或相近似的商標
判斷商品或者服務是否相同或類似，一般綜合考慮商品服務分類表和商品服務的消費渠道等因素。
3.是否足以造成混淆
商標混淆是商標侵權的核心判斷標準，但是在關鍵詞商標侵權問題上，我國學界主張適用初始興趣混淆。即使網絡用戶在點開競價者的網頁之后能夠分別出競價者提供的商品或者服務不同于商標權人提供的商品或服務，也構成侵犯商標權。一般法院在認定是否構成混淆時考慮兩個方面，商品或服務是否相同或者相似和商標是否相同或者相似。
二、競價排名中的不正當競爭
競價排名中使用他人商標構成不正當競爭主要是僅將他人商標作為關鍵詞使用。在商標侵權問題上，《商標法》與《反不正當競爭法》是特別法與一般法的關系，無法使用《商標法》時才會適用《反不正當競爭法》。競價排名中商標使用在不構成《商標法》五十七條規(guī)定的商標侵權時才會考慮是否構成不正當競爭。
1.是否構成競爭關系
認定不正當競爭行為并不以經營者之間存在直接的競爭關系或處于同一行業(yè)為條件。在商機在線(北京)網絡技術有限公司與天津市意典美聞食品有限公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛上訴案中作為網絡信息服務的商機在線公司，與從事比薩類產品的生產經營及加盟連鎖業(yè)務的意典美聞公司之間不具有直接的競爭關系，但商機在線公司經營的28商機網所提供服務的內容主要是“餐飲小吃”、“服裝鞋帽”等各類日常用品、生活服務及其商家的招商加盟信息，兩者推廣的內容和面對的客戶亦存在交叉與重合，于是法院認定兩者具備反不正當競爭法所調整的競爭關系。[2]
2.是否違反誠實信用原則
《反不正當競爭法》第二條規(guī)定“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為?！痹谏虣C在線(北京)網絡技術有限公司與天津市意典美聞食品有限公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛上訴案中商機在線公司通過百度網站的推廣服務，將與意典美聞公司注冊商標文字部分相同的“美聞比薩”字樣作為關鍵詞供網絡用戶搜索，并鏈接至其所經營的28商機網站，雖不足以讓用戶對兩者所提供商品及服務的來源產生混淆，但致使用戶在輸入“美聞比薩”這一關鍵詞尋找相關信息時，會在查詢結果(推廣鏈接)中發(fā)現(xiàn)商機在線公司設置的網站鏈接，表明商機在線公司主觀上具有利用“美聞比薩”的良好信譽吸引相關網絡用戶的注意力，進而增加其網站的點擊率的意圖，同時節(jié)省了其本應付出的廣告宣傳成本。該行為分散了用戶對注冊商標所涉產品及相關服務的注意力，減輕了用戶訪問涉案商標權利人產品及服務的興趣，客觀上，不當利用了商標權利人已取得的商譽和市場影響為其謀取交易機會并從中獲益，是一種不勞而獲的“搭便車”行為，違反了誠實信用原則構成不正當競爭。煙臺威力獅汽車服務用品有限公司與浙江淘寶網絡有限公司侵犯商標專用權糾紛上訴案中淘寶在谷歌上使用威力獅汽車服務用品有限公司的商標“威力獅”作為競價排名的關鍵詞，由于未在相同或相似的商品上出現(xiàn)該商標，并未導致混淆，所以法院判決不構成侵犯商標專用權，如果威力獅汽車服務用品有限公司選擇違反誠實信用原則構成不正當競爭之訴[3]，若兩者構成競爭關系很有可能獲得法院的支持。
三、搜索引擎服務商侵權責任的承擔
在涉及搜索引擎服務提供商關鍵詞廣告的商標侵權案件中，應該首先判斷推廣客戶的行為是否構成直接侵權，如果推廣客戶的行為不構成商標直接侵權，則沒有必要再具體分析搜索引擎服務提供商的行為是否構成間接侵權，因為搜索引擎服務提供商間接侵權責任的成立必須以直接侵權責任的存在為前提。若推廣客戶的行為構成商標侵權，則需要繼續(xù)分析搜索引擎服務提供商的行為是否構成間接侵權行為，應適用我國《商標法》第57條第6項的規(guī)定，即主要從主觀狀態(tài)是否為知曉或應當知曉，以及客觀上是否提供了幫助行為兩個方面進行認定。在責任承擔方式上，應使搜索引擎服務提供商與推廣客戶承擔連帶責任。[4]若推廣客戶的行為構成不正當金正，搜索服務提供商對推廣客戶提供了幫助行為，并且具有主觀過錯，應適用《侵權責任法》第九條“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任?！?br>

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