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地名禁用為商標(biāo)注冊(cè)條款的正當(dāng)性辨析

實(shí)踐中，關(guān)于《商標(biāo)法》第10條第2款的性質(zhì)一直存在爭(zhēng)議，即“縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名，不得作為商標(biāo)”中的“不得作為商標(biāo)”是僅僅指不得作為商標(biāo)注冊(cè)，還是指包括不得作為商標(biāo)使用？或者說(shuō)，如果地名本身不具有其他含義，能否在經(jīng)過(guò)使用獲得顯著性后，取得商標(biāo)注冊(cè)的資格？在2006年的“華盛頓蘋果”案中，一審法院就認(rèn)為：“雖然‘WASHINGTON’除是美國(guó)地名外，亦是普通英文姓氏及美國(guó)首位總統(tǒng)姓名，但鑒于對(duì)中國(guó)相關(guān)公眾而言，其更容易被理解為美國(guó)地名，故該標(biāo)志不應(yīng)被認(rèn)定為具有商標(biāo)法第十條第二款規(guī)定的其他含義……除非原告能夠證明申請(qǐng)商標(biāo)已具有其他含義，否則不得作為商標(biāo)注冊(cè)并使用，無(wú)論其是否已經(jīng)使用獲得顯著性，亦不考慮其使用是否會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)源誤認(rèn)?！?1)二審法院雖然維持了一審判決，但刻意指出：“上訴人提交的證據(jù)不足以證明申請(qǐng)商標(biāo)經(jīng)長(zhǎng)期使用獲得了第二含義。”(2)顯然，二審法院認(rèn)為即使缺乏其他含義的地名，仍然可以通過(guò)使用獲得顯著性從而取得商標(biāo)注冊(cè)。(3)實(shí)際上，早在2005年，最高人民法院就表明了自己的立場(chǎng)，其在對(duì)《遼寧省高級(jí)人民法院關(guān)于大連金州酒業(yè)有限公司與大連市金州區(qū)白酒廠商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案的請(qǐng)示》的答復(fù)([2005] 民三他字第6號(hào))中認(rèn)為：“注冊(cè)商標(biāo)含有地名的，商標(biāo)專用權(quán)人不得禁止地名所在區(qū)域的其他經(jīng)營(yíng)者為表明地理來(lái)源等正當(dāng)用途而在商品名稱中使用該地名。但是，除各自使用的地名文字相同外，如果商品名稱與使用特殊的字體、形狀等外觀的注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成相同或者近似，或者注冊(cè)商標(biāo)使用的地名除具有地域含義外，還具有使相關(guān)公眾與注冊(cè)商標(biāo)的商品來(lái)源必然聯(lián)系起來(lái)的其他含義(即第二含義)，則不在此限?！睂?duì)此，一些研究者給出的理由是1993年修訂《商標(biāo)法》時(shí)所增加的該條款的立法者初衷：“一是，地名作為商標(biāo)，缺乏顯著性，不利于消費(fèi)者通過(guò)商標(biāo)識(shí)別不同類別的商品，容易造成混亂；二是，如果同一地區(qū)多家企業(yè)生產(chǎn)同類商品，一家企業(yè)率先以地名作為商標(biāo)注冊(cè)，容易形成實(shí)際上的壟斷，使其他企業(yè)處于不利地位。”(4)也就是說(shuō)，既然地名不得作為商標(biāo)的主要原因是其缺乏顯著性，而一旦這個(gè)障礙消除了，就沒(méi)有必要再加以限制，就可以把現(xiàn)行《商標(biāo)法》第10條第2款的“其他含義”擴(kuò)張解釋為包括經(jīng)使用產(chǎn)生的顯著性(即“第二含義”)。
筆者認(rèn)為，該條款應(yīng)屬于商標(biāo)禁用條款。按照法律解釋的一般規(guī)則，為了保證法律的安定性和可預(yù)期性，文義解釋及體系解釋是第一順位的，法官不能用所謂的立法者原意解釋或目的解釋來(lái)突破順位在先的文義解釋和體系解釋。(5)從字面邏輯和體系語(yǔ)境的角度觀之，整個(gè)《商標(biāo)法》第10條本身就是商標(biāo)禁用規(guī)范，其第1款明確列舉了多種違反公序良俗、損害公共利益或在使用過(guò)程中可能產(chǎn)生不良影響的“不得作為商標(biāo)使用”之情形，因此其第2款也應(yīng)同樣被解讀為禁用條款，而非單純的禁注條款，否則立法者就應(yīng)當(dāng)將其安排在《商標(biāo)法》第11條項(xiàng)下。不僅如此，立法原意或目的解釋本身也并不是那么令人信服。首先，法律的制定和修改并不是個(gè)人意圖的產(chǎn)物，而是由許多人組成的立法機(jī)關(guān)通過(guò)不斷地商討、辯論乃至妥協(xié)的產(chǎn)物，因此很難說(shuō)事后某個(gè)官員發(fā)表的所謂“立法說(shuō)明”就能代表整個(gè)立法機(jī)關(guān)的意志和想法；其次，如果當(dāng)初立法者心目中想的就是地名“因缺乏顯著性不得作為商標(biāo)”，那在《商標(biāo)法》(1993)第7條已經(jīng)明文規(guī)定“商標(biāo)使用的文字、圖形或者其組合，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別”(6)的前提下，再增加地名不可商標(biāo)性條款就顯得有點(diǎn)多余，或者說(shuō)立法者額外設(shè)置該條款的真實(shí)用意或目的并不清晰；最后，就算立法者的表達(dá)不成問(wèn)題，也沒(méi)有畫蛇添足，然而法律解釋者常常不是直接同立法者進(jìn)行對(duì)話，而是通過(guò)體現(xiàn)了立法者原意的文字試圖重現(xiàn)其原意，這在現(xiàn)實(shí)中有多大的可能性，又以什么作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)？如何能保證一個(gè)人最后在事物中找出的東西，不是“他自己曾經(jīng)塞入事物的東西”呢？(7)因此，用所謂的立法原意解釋或目的解釋方法來(lái)確定《商標(biāo)法》第11條第2款的內(nèi)涵顯然是有問(wèn)題的。(8)可見(jiàn)，該條只能解讀為地名的商標(biāo)禁用條款，而不能解讀為商標(biāo)禁注條款，更不能將其解讀為商標(biāo)相對(duì)禁注條款(即雖然缺乏固有顯著性，但可以通過(guò)使用獲得顯著性，從而滿足注冊(cè)要求)。不僅如此，一旦屬于《商標(biāo)法》第10條所規(guī)定的禁用情形，則很難再援引第11條第2款獲得救濟(jì)。因?yàn)椤渡虡?biāo)法》第10條屬于效力性禁止性規(guī)范，不屬于管理性禁止性規(guī)范，(9)故將所涉地名作為商標(biāo)使用乃根本違法，在此基礎(chǔ)上即使通過(guò)使用產(chǎn)生了顯著性，也屬于“毒樹(shù)之果”，不應(yīng)得到肯定和保護(hù)。那么，除了部分例外情形，為什么立法者要絕對(duì)禁止“縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名”作為商標(biāo)使用、注冊(cè)呢？通過(guò)文獻(xiàn)檢索，可以將既有理由和說(shuō)法大致歸納如下：
觀點(diǎn)一：地名作為商標(biāo)缺乏顯著性
一些論者提出，地名之所以不能作為商標(biāo)使用并注冊(cè)的理由在于其缺乏顯著性。(10)商標(biāo)執(zhí)法部門也作了相同的解釋：“禁止我國(guó)縣級(jí)以上行政區(qū)劃的地名或者公眾知曉的外國(guó)地名作為商標(biāo)使用和注冊(cè)主要是考慮到：這些地名一般只能說(shuō)明生產(chǎn)產(chǎn)品的地方，而不能區(qū)分產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者，因而不具有商標(biāo)的區(qū)別功能。”(11)這一觀點(diǎn)也得到了一些司法判決的支持，如在2003年的“紅河”案中，二審法院就明確指出：“地名的主要功能在于標(biāo)識(shí)產(chǎn)品或服務(wù)的地理來(lái)源，而不能起到商標(biāo)的區(qū)別不同生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者的作用?！?12)但是，缺乏顯著性并不能成為某標(biāo)志不能作為商標(biāo)使用并注冊(cè)的絕對(duì)理由。顯著性是動(dòng)態(tài)可變的，一個(gè)僅具有描述性(僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn))的標(biāo)志可以通過(guò)長(zhǎng)期持續(xù)使用讓相關(guān)公眾將其作為商標(biāo)看待，即與特定商品或服務(wù)之來(lái)源產(chǎn)生對(duì)應(yīng)聯(lián)系。同樣，地名也是一種符號(hào)，且不太可能是某類商品的通用名稱，其常被用來(lái)指代某商品的產(chǎn)地(包括錯(cuò)誤地、欺騙性地指代)，故也屬于描述性標(biāo)志，完全可以依照現(xiàn)行《商標(biāo)法》第11條第2款之規(guī)定，經(jīng)使用獲得顯著性。實(shí)際上，《商標(biāo)法》第10條第2款中的“已經(jīng)注冊(cè)的使用地名的商標(biāo)繼續(xù)有效”之表述很大程度上就是承認(rèn)了經(jīng)使用獲得顯著性的地名可以作為商標(biāo)。因此，在1993年《商標(biāo)法》第7條“應(yīng)當(dāng)有顯著特征”以及2001年《商標(biāo)法》第11條已經(jīng)存在的前提下，缺乏顯著性顯然不是立法者一直禁止將地名作為商標(biāo)使用并注冊(cè)的理由。
觀點(diǎn)二：地名作為商標(biāo)會(huì)造成公共資源被獨(dú)占
不少研究者認(rèn)為出于保護(hù)地區(qū)同業(yè)經(jīng)營(yíng)者利益和維系市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)之需要，地名不得作為商標(biāo)被獨(dú)占。(13)一些司法判決也指出：“如果將地名作為商標(biāo)而為一家企業(yè)或個(gè)人所獨(dú)占，則會(huì)妨礙他人將該地名作為地理標(biāo)志的使用?！?14)實(shí)際上，這種觀點(diǎn)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到商標(biāo)“顯著性”要件其實(shí)就是為了防止壟斷和不公平競(jìng)爭(zhēng)，因?yàn)槿魳?biāo)志缺乏顯著性也就意味著不能發(fā)揮區(qū)分同類商品和同業(yè)經(jīng)營(yíng)者的功能，自然也就不能被壟斷。退一步講，經(jīng)使用而獲得顯著性的地名被注冊(cè)為商標(biāo)后，即使沒(méi)有《商標(biāo)法》第10條第2款，也不會(huì)阻礙其他同業(yè)經(jīng)營(yíng)者正當(dāng)合理地使用該地名，這歸功于《商標(biāo)法》第59條之規(guī)定。(15)有論者強(qiáng)調(diào)，地名是屬于公共領(lǐng)域的詞匯，具有公共性的特點(diǎn)，其公權(quán)利的性質(zhì)使得任何人不得將其注冊(cè)為商標(biāo)來(lái)作為私權(quán)獨(dú)享。(16)該觀點(diǎn)似是而非，經(jīng)不起邏輯推敲。如果說(shuō)作為詞匯的地名具有公共性，那任何一個(gè)被編入字典或約定俗成的詞匯都具有公共性。詞語(yǔ)是用來(lái)交流的，雖然某些詞匯可能一開(kāi)始由某人首創(chuàng)，但只要它流傳開(kāi)來(lái)，其含義很快就會(huì)被固定下來(lái)，成為人們用于指代某事物或觀念的通用工具，如“蘋果”用于指代某種水果，“火車”用于指代某種交通工具，等等。作為通用詞匯的地名，其公共性并不能使其成為需要受商標(biāo)法特別優(yōu)待的理由。當(dāng)然，前述論者可能犯了“詞”與“物”相混淆的錯(cuò)誤，名義上說(shuō)的是地名乃公共資源，實(shí)際上想表達(dá)的是地名所指代的那個(gè)“地點(diǎn)”乃公共資源。的確，物理意義上的地點(diǎn)、位置、區(qū)域可能是公共的，至少就縣級(jí)以上行政區(qū)劃或公眾知曉的外國(guó)“地點(diǎn)”這一層面而言，但顯然商標(biāo)法不是物權(quán)法，對(duì)地名的占用不能與對(duì)“地點(diǎn)”的占用直接畫等號(hào)，更何況將地名注冊(cè)為商標(biāo)，僅僅是將其用于指代某個(gè)商品的來(lái)源，它既不構(gòu)成對(duì)所有商品的壟斷，更不可能是對(duì)該地名所指代的“地點(diǎn)”之掠奪和私有化。
觀點(diǎn)三：地名作為商標(biāo)容易欺騙消費(fèi)者
地名不可商標(biāo)性的第三種說(shuō)法是容易欺騙消費(fèi)者，因?yàn)榈孛八哂械牡乩砻枋鲂砸蛩兀雌渚哂忻枋錾唐坊蚍?wù)產(chǎn)地及提供地的性質(zhì)。如果原則上允許將地名注冊(cè)為商標(biāo)，則商標(biāo)注冊(cè)人既可能是該地區(qū)的廠商，但亦可能不是。如果其并非該地的廠商，而該地名商標(biāo)卻會(huì)使消費(fèi)者認(rèn)為商品或服務(wù)來(lái)源于該地，那么此種使用會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成欺騙，這是與《商標(biāo)法》保護(hù)消費(fèi)者利益的立法目的相悖的”。(17)有些判決也是如此認(rèn)為，如前述“紅河”案二審法院指出：“如果將地名作為商標(biāo)為一家企業(yè)或個(gè)人所獨(dú)占，則會(huì)妨礙他人將該地名作為地理標(biāo)志的使用，或使商標(biāo)具有地理欺騙性。”(18)在《商標(biāo)法》2013年修訂之前，這種解讀可謂一種權(quán)宜之計(jì)。2001年《商標(biāo)法》第10條第1款第(7)項(xiàng)規(guī)定，“夸大宣傳并帶有欺騙性的”標(biāo)志不能作為商標(biāo)使用。依中文語(yǔ)法，此處的“并”字只能理解為標(biāo)志必須同時(shí)具備“夸大宣傳”與“帶有欺騙性”的特點(diǎn)才能滿足條件，而使用一個(gè)非真實(shí)的產(chǎn)地名稱作為商標(biāo)，確實(shí)“帶有欺騙性”，但不一定屬于“夸大宣傳”，法律適用遇到了障礙，只能求助于第10條第2款。但是，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第10條第1款第(7)項(xiàng)已經(jīng)修訂為“帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用，故在這一障礙已經(jīng)消除的前提下，再如此解讀第10條第2款之功用就顯得有點(diǎn)牽強(qiáng)。況且，并非所有使用地名標(biāo)志的情形都構(gòu)成欺騙，如果不加區(qū)別地一律不予注冊(cè)并禁止使用，則顯然是把嬰兒連同洗澡水一起倒掉。

標(biāo)簽：漯河綏化寧德商丘泰州梧州百色廣安

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