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立體商標(biāo)的顯著性

商標(biāo)的顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性，立體商標(biāo)自然也是這樣。固有顯著性即商標(biāo)可以區(qū)別商品來(lái)源的特性，它是相較于獲得顯著性而言的。獲得顯著性指，商標(biāo)本身不具有區(qū)分商品或服務(wù)的特性，但是在長(zhǎng)期使用中具備了區(qū)分此種與彼種商品或服務(wù)的特性。
固有顯著性
通常所說(shuō)顯著性，未做特別說(shuō)明即指固有顯著性。在第一審和第二審中法院認(rèn)為涉案商標(biāo)不具有顯著性的法律依據(jù)是《商標(biāo)法》第十一條第一款第三項(xiàng)“其他缺乏顯著性的特征”，《商標(biāo)法》十一條第一款是判斷顯著性的主要法律依據(jù)，前兩項(xiàng)較易排除，無(wú)爭(zhēng)議，對(duì)于兜底條款的第三項(xiàng)存在不同，導(dǎo)致認(rèn)定迥異。另外《商標(biāo)法》第九條指出商標(biāo)要具有可識(shí)別性，這應(yīng)是顯著性的應(yīng)有之義。除此法律再無(wú)其他對(duì)于顯著性的表述。2017年3月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問(wèn)題的規(guī)定》有對(duì)顯著性的認(rèn)定規(guī)定，第七條：人民法院審查訴爭(zhēng)商標(biāo)是否具有顯著特征，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)所指定使用商品的相關(guān)公眾①的通常認(rèn)識(shí)，判斷該商標(biāo)整體上是否具有顯著特征。商標(biāo)標(biāo)志中含有描述性要素，但不影響其整體具有顯著特征的；或者描述性標(biāo)志以獨(dú)特方式加以表現(xiàn)，相關(guān)公眾能夠以其識(shí)別商品來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有顯著特征?！痹撍痉ń忉屢韵嚓P(guān)公眾的認(rèn)識(shí)來(lái)認(rèn)定顯著性，明顯是采用了獲得顯著性來(lái)認(rèn)定，因?yàn)樵诋a(chǎn)品未被使用，又怎么知道相關(guān)公眾的認(rèn)識(shí)？法條的模糊性和司法解釋的排除，無(wú)疑讓固有顯著性的認(rèn)定變得困難。在商標(biāo)審查員依據(jù)的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，有“行業(yè)通?；虺Ｓ冒b物的立體形狀，不能起到區(qū)分商品來(lái)源的作用的，缺乏顯著顯著特征。但該立體形狀非指定使用商品的通用或常用包裝物的立體形狀的除外②”本案中商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)就認(rèn)為，涉案香水瓶就是常用的立體形狀。
迪奧公司提出五項(xiàng)證明其申請(qǐng)的商標(biāo)具有顯著性：其一，申請(qǐng)的商標(biāo)設(shè)計(jì)獨(dú)特，由藝術(shù)家專門設(shè)計(jì)，具有極高的美學(xué)價(jià)值；其二，設(shè)計(jì)獨(dú)特，區(qū)別于其他香水瓶；其三，2009年迪奧公司在中國(guó)直接申請(qǐng)注冊(cè)的第7505828號(hào)商標(biāo)成功注冊(cè)，該商標(biāo)與本案商標(biāo)幾乎同，且同樣是指定顏色并注冊(cè)在第三類商品上；其四，香水瓶在相關(guān)領(lǐng)域已經(jīng)獲得普遍認(rèn)可，可以與申請(qǐng)人建立直接聯(lián)系（筆者認(rèn)為這一點(diǎn)與下文獲得顯著性的證明重合）；其五，本案商標(biāo)是指定顏色為金色的商標(biāo)，增強(qiáng)了識(shí)別性。
依據(jù)這五項(xiàng)證明能否可以認(rèn)定本案的商標(biāo)具有顯著性，還需要具體加以分析。以上證據(jù)或許可以證明此香水瓶能夠與其他種類的容器相區(qū)別，但是不能從其本身識(shí)別該商品的來(lái)源。本案中商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)和一審法院、二審法院一定認(rèn)識(shí)到這是個(gè)立體商標(biāo)，但均認(rèn)為這是常用容器，缺乏顯著性。設(shè)計(jì)獨(dú)特、識(shí)別性強(qiáng)的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么？是審查員的眼光還是法官的認(rèn)知，或者是一般公眾？沒(méi)有準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。這也難怪針對(duì)第（3）項(xiàng)，幾乎相同的香水瓶受到不同的對(duì)待?；蛟S是一個(gè)是國(guó)內(nèi)申請(qǐng)，另一個(gè)是國(guó)際申請(qǐng)，法院在判決中提醒商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)注意審查標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性。
立體商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有商標(biāo)的本質(zhì)作用：識(shí)別商品來(lái)源的作用。然而，現(xiàn)實(shí)中消費(fèi)者又鮮有將容器等立體形狀作為商標(biāo)來(lái)源的習(xí)慣。這就導(dǎo)致立體商標(biāo)固有顯著性存在先天不足。近年來(lái)的司法審判，法院大多認(rèn)定無(wú)固有顯著性。例如，可口可樂(lè)公司申請(qǐng)“芬達(dá)瓶為立體商標(biāo)”的行政訴訟中，北京市高級(jí)人民法院就認(rèn)為，雖然瓶子設(shè)計(jì)獨(dú)特，但是還是要以相關(guān)公眾能否識(shí)別商品來(lái)源來(lái)判斷①。最高院再審愛(ài)馬仕公司立體商標(biāo)案中，就指出“是否具有顯著性，應(yīng)當(dāng)結(jié)合使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上判斷”“僅從該三維標(biāo)識(shí)本身來(lái)看，申請(qǐng)商標(biāo)并不具有內(nèi)在顯著性②”。在艾默生電氣公司申請(qǐng)“三葉草”立體商標(biāo)的案件中，北京高院認(rèn)為，獨(dú)特的創(chuàng)意不是判定該商標(biāo)具有顯著性的理由③。
獲得顯著性
相較于證明立體商標(biāo)的固有顯著性，獲得顯著性較為容易證明，但也并非易事。本案中迪奧公司提出該香水瓶自1999年進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，用于“真我”各系列產(chǎn)品至今，其銷售門店遍布中國(guó)數(shù)十個(gè)城市，2008年“真我”系列香水在中國(guó)市場(chǎng)份額奪得第一，并連續(xù)近十年銷售名列前茅；系列香水奪得多項(xiàng)大獎(jiǎng)；迪奧公司提供了眾多銷售合同及發(fā)票，展示了其廣泛的廣告宣。些證據(jù)無(wú)疑能夠證明該“立體商標(biāo)”是長(zhǎng)期使用的，并且“真我”香水是知名的。但是，真正使消費(fèi)者識(shí)別該商品的究竟是瓶身上所有的文字標(biāo)識(shí)還是香水瓶本身呢？香水瓶亦有其外包裝，外包裝是否才是真正起到標(biāo)識(shí)來(lái)源的作用呢？消費(fèi)者是否能夠做到將“香水瓶”等于“真我香水”或“迪奧香水”呢？無(wú)論是法院還是當(dāng)事人恐怕都較難弄清這些問(wèn)題。
在美國(guó)的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述》中對(duì)如何證明提出了一些指導(dǎo)，將證據(jù)分兩類，直接證據(jù)和間接證據(jù)。（1）間接證據(jù)，主要是該標(biāo)志在實(shí)際中的使用情況，具體如廣告宣傳所起的效果，并結(jié)合商品的類別、標(biāo)志自身的獨(dú)特性，其中的廣告，要看的是效果，即標(biāo)志對(duì)其消費(fèi)真識(shí)別商品所起的作用，而非廣告的投入和廣度。同時(shí)，使用該標(biāo)志也包括同行業(yè)的使用情況，若是同行業(yè)使用較為普遍，自然不具有顯著性。間接證據(jù)在判斷顯著性時(shí)不起主要作用，但也不排斥間接證據(jù)可以成為，認(rèn)定顯著性的主要證據(jù)。依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，該案迪奧公司所提供的證據(jù)是間接證據(jù)。（2）直接證據(jù)，主要是個(gè)人言辭證據(jù)和問(wèn)卷調(diào)查，個(gè)別消費(fèi)者的證言，太具有主觀性，顯然不能夠成為認(rèn)定獲得顯著性的主要依據(jù)。重點(diǎn)在于問(wèn)卷調(diào)查，然而對(duì)于調(diào)查的方法未做細(xì)致規(guī)定。關(guān)于這一點(diǎn)，歐盟規(guī)定的較為詳細(xì)。首先是，人數(shù)的確定，要根據(jù)不同的商品種類進(jìn)行區(qū)分，通常對(duì)于日常用品是一千人。第二，是范圍的選擇，合理確定被訪問(wèn)者的人群比例。第三，不能有誘導(dǎo)提問(wèn)。第四，要注意信息公開(kāi)，對(duì)于調(diào)查的每個(gè)樣本的所有信息都要提交，不能有遺漏④。
歐盟和美國(guó)的實(shí)踐無(wú)疑可以給我們一點(diǎn)啟示，比如制定較為可行的市場(chǎng)調(diào)查規(guī)范，引導(dǎo)相關(guān)調(diào)查公司進(jìn)行開(kāi)展相關(guān)業(yè)務(wù)，方便當(dāng)事人取證和法院認(rèn)證，獲得顯著性的問(wèn)題就不會(huì)這樣難以判斷。
筆者認(rèn)為注冊(cè)商標(biāo)嚴(yán)格審查的主要目的在于防止混淆，對(duì)于知名商品而言，防止他人的魚目混珠，就是其奮力申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)的最初動(dòng)力。如果立體商標(biāo)申請(qǐng)人能夠證明其商標(biāo)是知名的，那么就有對(duì)其保護(hù)的必要，如無(wú)明顯證據(jù)否認(rèn)其顯著性，及第三人異議就不應(yīng)懷疑其顯著性。另外，商品的特性也是判斷獲得顯著新的重要依據(jù)，例如本案的迪奧香水，屬于奢侈品，對(duì)于價(jià)格高昂的奢侈品，消費(fèi)者肯定對(duì)于其“造型”有特別注意。作為該行業(yè)的知名品牌，消費(fèi)者對(duì)于其產(chǎn)品長(zhǎng)期使用的瓶子，一定爛熟于心，完全可以識(shí)形購(gòu)物。

標(biāo)簽：北海酒泉楊凌天門婁底天水淮安江蘇

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