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信息時代商標(biāo)在先使用的判定標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)在先使用是非約定的商標(biāo)共存產(chǎn)生的主要原因之一。我國《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定了商標(biāo)在先使用制度：在商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前使用相同或者近似商標(biāo)并有一定影響的，該使用人可以在原范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)。
在先使用人對商標(biāo)的使用必須是善意的和真實的，這一點也適用于信息時代。我國多個法院在判決中明確指出，在先使用商標(biāo)必須出于善意(32)。真實的使用意味著該商業(yè)標(biāo)識在商業(yè)活動中被持續(xù)地使用以表示商品來源。僅僅擁有某個標(biāo)識并不構(gòu)成使用。例如，僅僅注冊了域名而既未建設(shè)網(wǎng)站，也沒有將構(gòu)成該域名的主體標(biāo)識用于商業(yè)活動中，則不構(gòu)成真實使用。因為該域名并未建立起與商品的聯(lián)系，也無法起到區(qū)分商品來源的作用。我國法院(33)和美國法院(34)都曾多次拒絕承認(rèn)沒有用于經(jīng)營的域名可以用于對他人商標(biāo)權(quán)進行抗辯。反之，如果域名在注冊商標(biāo)申請前被投入使用，則可能構(gòu)成在先使用。例如在杭州博客旅行社有限公司與上海馳譽網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛上訴案中(35)，上訴人在被上訴人注冊商標(biāo)申請日前即注冊了以涉案商標(biāo)為主體的域名，并將該域名以及其中文翻譯用于廣告宣傳中，二審法院據(jù)此確認(rèn)了上訴人對涉案商標(biāo)的在先使用行為。
在先使用人對商標(biāo)的使用必須在商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊之前已有一定影響。我們是否可以因為網(wǎng)絡(luò)覆蓋廣泛，在網(wǎng)絡(luò)中使用的商標(biāo)可以在全國乃至全球被訪問就認(rèn)定其“有一定影響”呢？答案顯然是否定的。因為這里所要求的“有一定影響”是指該未注冊商標(biāo)事實上為消費者所知曉而非其影響力可能達到的范圍。不過，我國法院對于如何判定未注冊商標(biāo)“有一定影響”的看法不盡一致。一些法院認(rèn)為應(yīng)該參照適用《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第1款的規(guī)定，從商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象，進行宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍，對涉案商標(biāo)進行綜合判斷(36)。也有法院參照《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第18條第2款的規(guī)定，認(rèn)為在中國境內(nèi)實際使用并為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉的商標(biāo)，即屬于“有一定影響”的商標(biāo)。北京知識產(chǎn)權(quán)法院則認(rèn)為，我國《商標(biāo)法》第59條第3款對未注冊商標(biāo)具備“一定影響”的要求旨在證明，在先使用人對未注冊商標(biāo)的使用已經(jīng)產(chǎn)生了需要商標(biāo)法保護的利益，“而此種利益的產(chǎn)生原則上不需要該商標(biāo)具有較高知名度，亦不要求其知名度已延及較大的地域范圍”。只要使用人對其商標(biāo)的使用確系真實使用，且經(jīng)過使用已使得商標(biāo)在使用地域內(nèi)起到識別作用，則該商標(biāo)便具有了保護的必要性，達到了“有一定影響”的要求(37)。在“貝嘉琦”侵害商標(biāo)權(quán)案中(38)，天津市第一中級人民法院對網(wǎng)絡(luò)中未注冊商標(biāo)的使用達到“一定影響”的標(biāo)準(zhǔn)也做出了類似的回答。該案被告在原告申請商標(biāo)注冊前已在天貓網(wǎng)絡(luò)平臺上開設(shè)了與原告注冊商標(biāo)同名的網(wǎng)絡(luò)店鋪，并在商品介紹中使用了與原告商標(biāo)相同的標(biāo)識。法院基于天貓網(wǎng)絡(luò)平臺的影響力以及被告的銷售情況，認(rèn)定被告的在先使用行為形成了一定影響。判決書中沒有公布被告的銷售額，但根據(jù)被告網(wǎng)店僅在原告申請商標(biāo)注冊前兩個月才開始銷售以及涉案商品(滑板車)的性質(zhì)，可以推測被告在原告申請商標(biāo)注冊前的銷售額以及銷售的范圍不足以達到一定的規(guī)模。法院作出如此判決實際上是基于被告早于原告對其未注冊商標(biāo)的真實使用。筆者認(rèn)為北京知識產(chǎn)權(quán)法院和天津市第一中級人民法院的判決降低了未注冊商標(biāo)受保護的門檻，更符合商標(biāo)法的立法精神。因為商標(biāo)的生命在于使用，商標(biāo)的功能在于識別。只要未注冊商標(biāo)人使用商標(biāo)是善意的，其對商標(biāo)的使用已經(jīng)使得商標(biāo)成為部分消費者識別其商品的工具，則其商標(biāo)之上就承載了商譽，其商標(biāo)之上就形成了可受法律保護的利益。
值得探討的是，在市場瞬息萬變的信息時代我們是否需要重新界定先用權(quán)的時間點？我國《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定未注冊商標(biāo)的使用必須發(fā)生在注冊商標(biāo)申請之前，未注冊商標(biāo)使用人才可能享有在先使用抗辯權(quán)，未注冊商標(biāo)才可與注冊商標(biāo)共存。此條規(guī)定的目的在于保護注冊商標(biāo)權(quán)人的合法預(yù)期利益，引導(dǎo)商家及時進行商標(biāo)注冊。但商標(biāo)申請之日雖然對于商標(biāo)注冊人來說具有重要意義，未注冊商標(biāo)人卻可能對之毫不知情。未注冊商標(biāo)人既然選擇了不注冊商標(biāo)，就不可能時刻關(guān)注與其相同或者相似的商標(biāo)注冊情況，不可能及時獲知該商標(biāo)的注冊申請時間。更何況，除非通過專業(yè)商標(biāo)代理人，否則公眾只有在商標(biāo)申請進入初步審定公告后才有可能獲知其申請情況。因此，選擇申請日作為界定在先使用的時間點，對于防止出現(xiàn)非預(yù)期的商標(biāo)共存現(xiàn)象，對于未注冊商標(biāo)人根據(jù)他人的商標(biāo)注冊情況及時調(diào)整自己的商標(biāo)戰(zhàn)略，對于避免未注冊商標(biāo)人和注冊商標(biāo)人之間的糾紛，并無益處。在信息時代，一個商標(biāo)從申請到初步審定公告的幾個月間，與之相似的商標(biāo)甚至有可能完成了從首次使用到成為馳名商標(biāo)的過程。例如在“微信”商標(biāo)案中，創(chuàng)博亞太公司于2010年11月12日申請注冊“微信”商標(biāo)，2011年8月27日獲得初步審定公告。騰訊公司于2011年1月21日首次推出名為“微信”的聊天軟件，至當(dāng)年11月底已經(jīng)擁有超過5000萬客戶，可以推斷騰訊公司的“微信”商標(biāo)在創(chuàng)博亞太公司的“微信”商標(biāo)申請初步審定公告前已在市場上擁有相當(dāng)?shù)闹?39)。雖然最終由于“微信”這一商標(biāo)使用在“信息傳送、電話通訊”等服務(wù)上沒有顯著性，創(chuàng)博亞太公司的商標(biāo)注冊申請被駁回；而騰訊公司則由于通過對“微信”商標(biāo)的使用而使得該商標(biāo)已經(jīng)與其手機聊天軟件建立了緊密的聯(lián)系，使得其“微信”商標(biāo)獲得了顯著性，因而保住了其“微信”商標(biāo)。但如果爭議商標(biāo)具有顯著性，且創(chuàng)博亞太公司成功注冊，則顯然騰訊公司必須更換商標(biāo)。如果說騰訊公司不得不更換商標(biāo)、承受損失是商標(biāo)注冊制度對其的懲罰，那么讓注冊商標(biāo)人不費吹灰之力即擁有了一個有相當(dāng)知名度的商標(biāo)，也不能說是公平的。因此，筆者認(rèn)為將界定先用權(quán)的時間點設(shè)定為注冊商標(biāo)申請初步審定公告日才較為科學(xué)。

標(biāo)簽：孝感廣東南通洛陽臨沂衡陽澳門晉中

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