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商標(biāo)犯罪客觀方面的構(gòu)成要件（4）

關(guān)于“相同的商標(biāo)”認定，有幾個問題必須解決:
第一，對“相關(guān)公眾”的理解。
解決“相同的商標(biāo)”的認定問題，必須解決認定的主體問題。依照我國商標(biāo)法的規(guī)定，是否屬于“相同的商標(biāo)”應(yīng)以“相關(guān)公眾”的認識為準(zhǔn)，這里的“相關(guān)公眾”限制為一定范圍內(nèi)的公眾，特指與“商標(biāo)”有一定關(guān)系的“公眾”。保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟和世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會1999年9月通過的《關(guān)于馳名商標(biāo)保護規(guī)定的聯(lián)合建議》指出:“相關(guān)公眾”至少應(yīng)包括相關(guān)公眾，即應(yīng)當(dāng)包括但不限于:(1)使用該商標(biāo)的那類商品或服務(wù)的實際或潛在的消費者;(2)使用該商標(biāo)的那類商品或服務(wù)的營銷渠道所涉及的人員;(3)經(jīng)營使用該商標(biāo)的那類商品或服務(wù)的商業(yè)界人員。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》也規(guī)定，“相關(guān)公眾”是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者?！跋嚓P(guān)公眾”是一個非常抽象的概念，但能夠明確的是:(1)相關(guān)公眾應(yīng)當(dāng)是一個群體，即是一個多數(shù)人組合而成的群體，只是這個群體是在客觀上不存在，并在一般情況下也沒有存在的必要，只有當(dāng)產(chǎn)生了商標(biāo)權(quán)保護時這個抽象的群體才會出現(xiàn)。由此可以明確的是相關(guān)公眾不應(yīng)當(dāng)是一個人，即不應(yīng)當(dāng)以一個人的認識水平為判斷標(biāo)準(zhǔn)。(2)相關(guān)公眾應(yīng)當(dāng)是不熟知專業(yè)商標(biāo)知識的人組合。這是因為專家的感知應(yīng)當(dāng)比相關(guān)公眾要高一層次，專家的認識肯定比普通公眾要深刻，這也就意味著專家就商標(biāo)權(quán)保護很有可能給出過于苛刻的條件，如果這樣就不利于商標(biāo)權(quán)的保護，因為商標(biāo)權(quán)畢竟得通過具體的商品服務(wù)于相關(guān)公眾。(3)相關(guān)公眾也不應(yīng)當(dāng)是對商標(biāo)事項一無所知的群體的組合。如果公眾對一個涉嫌被侵權(quán)的商標(biāo)根本就不了解，在這樣的情況下讓這樣的公眾構(gòu)成判斷主體，肯定無法作出正確的決斷?？偠灾跋嚓P(guān)公眾”是指接受與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)的消費者以及提供該類商品或者服務(wù)的銷售者，它們是與市場交易相關(guān)聯(lián)的人，凡與此無關(guān)的“公眾”，不在“相關(guān)公眾”之列。
第二，如何認定“基本相同”。
完全相同的商標(biāo)一般來說還是比較容易認定的，難點是基本相同的商標(biāo)如何認定。根據(jù)前述司法解釋，基本相同是指“視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”。所謂“基本無差別”，是指假冒的商標(biāo)與權(quán)利人的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)基本無差別，或者其立體形狀、顏色組合基本無差別。具體的認定商標(biāo)基本相同的方法，依照《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規(guī)定，要以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，既要進行對商標(biāo)的整體比對，又要進行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行。對相關(guān)公眾，通過隔離觀察和整體觀察來驗證“視覺上基本無差別”。這里的“整體觀察”，是指將商標(biāo)視為一個整體進行觀察，而不是對商標(biāo)的各個組成要素進行觀察。所謂“隔離觀察”是將商標(biāo)置于不同的時間和不同的地點進行觀察。這是因為，一般來說，大多數(shù)消費者對商標(biāo)不會進行精確、細致的觀察、認識，往往憑經(jīng)驗與記憶對商標(biāo)有一些整體、大概的印象，只要假冒的商標(biāo)和注冊商標(biāo)在整體上、在顯著部位上相同，就可認定“足以產(chǎn)生誤導(dǎo)”，即可認定為基本相同。
3.情節(jié)嚴重
假冒注冊商標(biāo)罪是情節(jié)犯，即行為人假冒他人注冊商標(biāo)，必須同時具備“情節(jié)嚴重”的構(gòu)成要件時，才能構(gòu)成犯罪。所謂“情節(jié)嚴重”，根據(jù)2004年12月8日“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，是指具有下列情形之一:(1)非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上的;(2)假冒兩種以上注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元以上或者違法所得數(shù)額在2萬元以上的;(3)其他情節(jié)嚴重的情形。
需要提出的是，在前述司法解釋之前，2001年4月18日《最高人民檢察院公安部關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(以下簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)》)第60條規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，即“未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予追訴:(1)個人假冒他人注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在10萬元以上的;(2)單位假冒他人注冊商標(biāo)，非法經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上的;(3)假冒他人馳名商標(biāo)或者人用藥品商標(biāo)的;(4)雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但因假冒他人注冊商標(biāo)，受過行政處罰二次以上，又假冒他人注冊商標(biāo)的;(5)造成惡劣影響的。”這一司法解釋曾對本罪的偵查起訴起著重要的影響，設(shè)置了非法經(jīng)營數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、假冒他人馳名商標(biāo)或者人用藥品商標(biāo)追訴標(biāo)準(zhǔn)以及多次實施假冒注冊商標(biāo)行為的追訴標(biāo)準(zhǔn)等，與后來實施的“兩高”關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的司法解釋有較大差別，表現(xiàn)在:
第一，前述《追訴標(biāo)準(zhǔn)》第60條規(guī)定的第(1)、(2)種情形與2004年“兩高”司法解釋中相抵觸，后者規(guī)定非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上的屬于“情節(jié)嚴重”的情形，而2007年“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律如干問題的解釋(二)》第6條規(guī)定，“單位實施刑法第213條至第219條規(guī)定的行為，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和本解釋規(guī)定的相應(yīng)個人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)定罪處罰”。第7條規(guī)定，“以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)”。實際上2007年的司法解釋統(tǒng)一和重新確定了單位和個人犯本罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，前述《追訴標(biāo)準(zhǔn)》不再有效。
第二，《追訴標(biāo)準(zhǔn)》中規(guī)定的“假冒他人馳名商標(biāo)或者人用藥品商標(biāo)”與兩高的司法解釋相抵觸也不再適用。從《追訴標(biāo)準(zhǔn)》第60條的表述上看，前兩款規(guī)定的是個人和單位假冒他人注冊商標(biāo)的情形，第三款規(guī)定的是假冒馳名商標(biāo)和人用藥品商標(biāo)，顯然前兩款規(guī)定的“他人注冊商標(biāo)”是不包括馳名商標(biāo)和人用藥品商標(biāo)的，但是兩高的標(biāo)準(zhǔn)只是就一般意義上的注冊商標(biāo)規(guī)定了定罪的標(biāo)準(zhǔn)，并沒有對馳名商標(biāo)和人用藥品商標(biāo)的予以特別保護。所以，從用語上看，兩高的司法解釋中的注冊商標(biāo)也包括了已注冊的馳名商標(biāo)和人用藥品商標(biāo)，不應(yīng)該再適用追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。從標(biāo)準(zhǔn)制定本身的合理性上看，雖然對馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)給予特殊的保護，但是《追訴標(biāo)準(zhǔn)》對假冒馳名商標(biāo)和人用藥品商標(biāo)的行為沒有一個量化的標(biāo)準(zhǔn)，沒有明確達到什么樣的程度才能算犯罪，這是不合理的。對于馳名商標(biāo)的保護應(yīng)對假冒馳名商標(biāo)的數(shù)量或者非法經(jīng)營額上進一步具體細化，而不是規(guī)定只要是假冒馳名商標(biāo)就應(yīng)該給予追訴，這在現(xiàn)實中容易造成對于小額假冒馳名商標(biāo)案件的刑事追究，實際上又并無必要。所以，從實質(zhì)合理性的角度看，《追訴標(biāo)準(zhǔn)》這一規(guī)定也沒有適用的必要。
第三，《追訴標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的第四種、第五種情形仍有適用的余地。上述的三種情形，都因為與“兩高”的司法解釋有抵觸而不再適用。但是，《追訴標(biāo)準(zhǔn)》提到的第4種情形在兩高的司法解釋中沒有相關(guān)的規(guī)定，2004年前述“兩高”司法解釋第17條只是規(guī)定了相抵觸的規(guī)定不再適用，但對解釋中未提及的情形仍有適用的必要。而2004年前述“兩高”司法解釋中的兜底條款“其他情節(jié)嚴重的情形”可以包括這兩種情形，作為對這個司法解釋的補充，在司法實踐中進行應(yīng)用。

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