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商標(biāo)性使用是商標(biāo)戲仿在商標(biāo)侵權(quán)中的先決問題

廣義上的符號性戲仿并不涉及商標(biāo)性使用，應(yīng)當(dāng)援引著作權(quán)法的規(guī)則適用言論自由和合理使用規(guī)則抗辯；狹義上的商標(biāo)戲仿行為則由他人在經(jīng)營活動中作出，在商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中僅需考慮后一種情形。因為如果不構(gòu)成商標(biāo)性使用，則不至于有混淆之虞，則該種行為當(dāng)不屬于商標(biāo)法探討之列。
商標(biāo)侵權(quán)判斷中的商標(biāo)性使用是一個價值判斷和公共政策選擇問題，使用商標(biāo)的商品與消費(fèi)者有“接觸”是構(gòu)成商標(biāo)性使用的最主要的情形，但卻不限于此，為了更有效地制約侵權(quán)行為，商標(biāo)立法可以把那些使用商標(biāo)的商品尚未、甚至都不太可能與消費(fèi)者有接觸的情形（如涉外定牌加工）納入商標(biāo)侵權(quán)判斷中的商標(biāo)性使用之中。我國《商標(biāo)法》第57條規(guī)定了兩種直接侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為：未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的?？梢?，消費(fèi)者與使用商標(biāo)的商品有“接觸”，商標(biāo)標(biāo)識與具體商品或服務(wù)相聯(lián)系才構(gòu)成商標(biāo)性使用。
商標(biāo)法與著作權(quán)法雖然都將不侵權(quán)的特定行為稱為合理使用（fair use），但二者有著本質(zhì)區(qū)別，嚴(yán)格意義上說，“商標(biāo)合理使用”的稱謂有失嚴(yán)謹(jǐn)。這是因為，著作權(quán)合理使用認(rèn)定的前提是被訴行為實質(zhì)性使用了原作品；而商標(biāo)合理使用并非是指某種未經(jīng)允許使用他人商標(biāo)的行為是合理的、正當(dāng)?shù)?，基于特定利益的考量，對其不視為侵害商?biāo)權(quán)，而是為了澄清某些情形不構(gòu)成商標(biāo)性使用，從而不可能侵害商標(biāo)權(quán)。它以反向列舉的方式重申了商標(biāo)性使用的概念。有學(xué)者指出，商標(biāo)合理使用并非真的“合理使用”，這是因為，許多商標(biāo)“合理使用”行為不構(gòu)成侵權(quán)的原因并非商標(biāo)法對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行了限制，而是這些行為并不屬于商標(biāo)法意義上的使用，原本就不受商標(biāo)權(quán)控制。戲仿行為是否構(gòu)成商標(biāo)合理使用，應(yīng)當(dāng)以該戲仿行為是否屬于商標(biāo)性使用為標(biāo)準(zhǔn)。在實踐中，如果被控戲仿行為并非其商標(biāo)性使用，則下一步應(yīng)判斷屬于是否構(gòu)成著作權(quán)法上的合理使用；如果屬于商標(biāo)性使用，則應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步判斷其是否屬于商標(biāo)混淆或馳名商標(biāo)淡化的情形。

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