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我國司法實踐創(chuàng)設“商標貢獻率”
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在商標領域內，國內外法律、司法政策中并沒有“商標貢獻率”這個說法。所謂的“商標貢獻率”可能是來源于專利技術領域中有關“貢獻率”的運用經驗，然而基于知識產權權利客體損害難以計算、證據不充分難以認定賠償數額的情況下，一些商標糾紛案件中法院確實會秉持“貢獻率”的思維，錯誤地將其轉化適用于商標領域中，在以后的司法實踐中必須重視這個問題。
（一）作為侵權獲利的計算方式
現有案例中，很少是以商標貢獻率直接作為侵權獲利的計算要素，在“港中旅”商標糾紛案①中，法院認可了原告所提出的侵權獲利計算方式，即：
侵權獲利=旅游業(yè)務營業(yè)收入×利潤率ד港中旅”品牌貢獻率
該案二審法院認為張家界中港國際旅行社有限公司（被告）自2008年變更為含“港中旅”字號的公司名稱已經構成對中國港中旅集團公司（原告）的商標侵權以及不正當競爭行為。被告2008年度營業(yè)收入為1292萬元，較之2007年度營業(yè)收入348萬元增長了944萬元，由于其并未舉證證明其營業(yè)收入大幅增長的其他市場因素，所以法院推定該被告在兩年內944萬元的銷售增長額應為使用“港中旅”品牌所帶來的增益。由此，推定“港中旅”品牌在被告旅游業(yè)務利潤中的貢獻率應為944÷1292=73%。
由于本案是在2014年起訴的，所以二審法院確定該案侵權獲利的計算期限應自權利人起訴之日起往回推算兩年，即將2012與2013年作為該案的計算期限。此外，被告并未提交其實際經營的真實利潤相關證據，法院便以全國旅行社的平均利潤率來計算其經營利潤，并確定2012年利潤率為4.79%，2013年利潤率為5.09%。由此計算出2012年侵權獲利是101541412（當年發(fā)票實繳金額）×4.79% ×73% =3550599元，2013年侵權獲利是65728864.83（當年發(fā)票實繳金額）×5.09%×73%=2442287元，兩個年度侵權獲利合計是5992886元。然而在本案中，原告要求賠償經濟損失僅為100萬元，二審法院認可了該訴求，并將最終賠償額度限制在了100萬元。在上述案件中，雖然法院并未以所計算的侵權獲利數額判賠給原告，但是從中也可見“商標貢獻率”的錯誤思維對于該院的適用產生了巨大影響。
（二）作為法定賠償的計算基礎
在備受關注的“新百倫”商標糾紛案中，二審法院認為被訴中文標識“新百倫”并非消費者購買被告產品的全部市場需求基礎，還存在其他更重要的影響因素，因此法院拒絕以被告全部產品利潤作為賠償數額。關于如何進行利潤分攤，二審法院認為一審法院在未認定原告周樂倫對“百倫”“新百倫”品牌影響力等因素充分舉證的情況下，酌定被告新百倫公司銷售獲利二分之一作為賠償數額的做法缺乏充分依據。但是二審法院也無法按照已有證據更進一步明確被告新百倫公司應當賠償的確切數額。不過，依照二審中北京名牌資產評估有限公司所出具的《資產評估報告》②證明：“新百倫”中文標識在評估基準日期間內對新百倫公司的利潤貢獻率為0.76%，如果以新百倫公司在2011年1月1日至2013年11月30日凈利潤為基礎，那么“新百倫”中文標識在該期間的利潤貢獻額為1487907.97元。
基于被訴侵權行為與侵權人產品總體利潤之間的直接因果關系考量，二審法院便運用法定賠償的方式判決被告賠償原告500萬元。在該案中二審法院雖未明確采用侵權獲利的計算方式，但業(yè)界普遍認為二審法院最后在適用法定判賠的情況下存在直接采用“商標貢獻率”的倍數以認定賠償數額的嫌疑，即以推定至少145萬元的侵權獲利作為計算基礎。本案經由一審法院判賠9500萬，二審法院改判賠償500萬元，其判決結果引發(fā)了業(yè)界的廣泛關注。值得注意的是該院也開創(chuàng)了在法定賠償計算方式中以商標“貢獻率”確定賠償額度的先河。與其說本案是司法創(chuàng)新的第一步，不如暫先探討這樣的判決是否忽略了“貢獻率”的本源與創(chuàng)設目的，此外這樣的做法難免會對公眾的誤讀產生推動作用。

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