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商標(biāo)的指示性合理使用美國司法實踐

指示性合理使用的概念起源于美國的判例法。在美國，對于第三人未經(jīng)許可使用他人的商標(biāo)來指代他人的商品是否構(gòu)成指示性合理使用的問題，美國聯(lián)邦第九巡回法庭在New Kids on the Block vs.News America Pub.,Inc.案中，首次確立了構(gòu)成指示性合理使用的三個前提條件（以下簡稱New Kids檢驗標(biāo)準(zhǔn)）：第一，必要性，如果不使用商標(biāo)消費者就無法識別產(chǎn)品的來源；第二，使用的方式必須在合理的必要范圍內(nèi)；第三，被告在使用商標(biāo)的過程中不得讓人以為其與商標(biāo)權(quán)利人之間存在許可的關(guān)系。在該案中，美國聯(lián)邦第九巡回法庭用New Kids檢驗標(biāo)準(zhǔn)中的三要素測試替代了傳統(tǒng)的混淆可能性測試方法。該法庭認(rèn)為，只要經(jīng)過New Kids測試并被認(rèn)定為指示性合理使用的商標(biāo)使用行為就不會構(gòu)成混淆，是合法的商標(biāo)使用。
而在美國聯(lián)邦第五巡回法庭審理的Pebble Beach Co.v.Tour 18 I Ltd.案中，法官認(rèn)為只要商標(biāo)的指示性使用不構(gòu)成易導(dǎo)致混淆的近似，那么該使用就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。不同于美國聯(lián)邦第九巡回法院，美國聯(lián)邦第五巡回法院在該案中僅采納了New Kids檢驗標(biāo)準(zhǔn)中的前兩個標(biāo)準(zhǔn)，而并沒有使用第三個標(biāo)準(zhǔn)“被告在使用商標(biāo)的過程中不得讓人以為其與商標(biāo)權(quán)利人之間存在許可的關(guān)系”。法院認(rèn)為在用于識別來源的直接比較廣告的情況下的指示性使用中，第三個標(biāo)準(zhǔn)是始終能夠得到滿足的。此外，不同于美國聯(lián)邦第九巡回法庭的判決，美國聯(lián)邦第五巡回法庭認(rèn)為指示性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不能替代傳統(tǒng)的混淆可能性測試法，在考慮指示性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)結(jié)合傳統(tǒng)的混淆可能性測試方法進(jìn)行分析，以避免降低構(gòu)成混淆的標(biāo)準(zhǔn)。
此后，美國聯(lián)邦第三巡回法庭在Century 21 Real Estate corp.v.Lendingtree,Inc.案中重新采用了包含三個要素的New Kids檢驗標(biāo)準(zhǔn)并對該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了進(jìn)一步完善，在基本保留這三個條件的同時，尤其是對其第三個構(gòu)成要件“被告在使用商標(biāo)的過程中不得讓人以為其與商標(biāo)權(quán)利人之間存在許可的關(guān)系”進(jìn)行了重新表述。經(jīng)重述后的第三個條件是，“被告的行為或用語是否能夠真實且準(zhǔn)確地體現(xiàn)原告（商標(biāo)權(quán)利人）與被告的商品或服務(wù)之間的關(guān)系”。該表述不僅將New Kids標(biāo)準(zhǔn)第三個條件的含義包括在內(nèi)，而且使其外延更加完整。也即是說，如果被告的行為讓公眾誤以為被告與商標(biāo)權(quán)人之間存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系——但事實上這種關(guān)系并不存在——則被告不能援引指示性合理使用的抗辯。而關(guān)于指示性合理使用判斷與混淆可能性判斷的問題，美國聯(lián)邦第三巡回法庭認(rèn)為是否構(gòu)成商標(biāo)合理使用與是否構(gòu)成商標(biāo)混淆是兩個獨立且并不相互排斥的問題，兩者均是積極的抗辯理由。但這并不意味著在相關(guān)案件中不需要首先進(jìn)行混淆可能性判斷。相反，即使構(gòu)成了混淆，如果符合指示性合理使用測試標(biāo)準(zhǔn)，那么該使用也是正當(dāng)?shù)摹?br>2016年，美國聯(lián)邦第二巡回法庭在International Information Systems Security Certification Consortium,Inc.v.Security University,LLC案中再次贊同并適用了由美國聯(lián)邦第九巡回法庭及美國聯(lián)邦第三巡回法庭創(chuàng)立和發(fā)展的New Kids測試標(biāo)準(zhǔn)。但在指示性合理使用測試標(biāo)準(zhǔn)與傳統(tǒng)的混淆可能性測試標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系上，美國聯(lián)邦第二巡回法庭并不贊同美國聯(lián)邦第九巡回法庭用新的指示性合理使用測試取代傳統(tǒng)的混淆可能性測試的思路。美國聯(lián)邦第二巡回法庭強(qiáng)調(diào)，其所轄的地區(qū)法院在判定描述性使用是否構(gòu)成混淆時，應(yīng)當(dāng)將New Kids測試標(biāo)準(zhǔn)與傳統(tǒng)的Polaroid混淆可能性測試標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，即指示性合理使用的三個判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作為混淆可能性判斷的考慮因素。
從以上由四家不同的美國聯(lián)邦巡回法庭作出的判決可以總結(jié)出，美國目前的司法實踐中主要的觀點還是認(rèn)為構(gòu)成指示性合理使用需要滿足New Kids檢驗標(biāo)準(zhǔn)中的必要性、合理性以及相關(guān)公眾誤認(rèn)的可能性這三個條件。但關(guān)于指示性使用的New Kids檢驗標(biāo)準(zhǔn)與傳統(tǒng)的混淆可能性判定之間在涉及指示性合理使用案件審理中的關(guān)系，不同的聯(lián)邦巡回法庭之間仍存在意見的分歧。美國聯(lián)邦第九巡回法庭將New Kids檢驗標(biāo)準(zhǔn)作為傳統(tǒng)混淆可能性檢驗標(biāo)準(zhǔn)的替代，并認(rèn)為只要符合該三要素就不會構(gòu)成混淆，這種路徑是將指示性使用的相關(guān)特點融入了混淆判斷中并簡化了傳統(tǒng)的混淆可能性判斷要素，其本質(zhì)仍是混淆可能性判斷；美國聯(lián)邦第三巡回法庭則將指示性使用與不構(gòu)成混淆可能性作為兩個獨立的積極抗辯理由；美國聯(lián)邦第五巡回法庭和美國聯(lián)邦第二巡回法庭則是將New Kids測試標(biāo)準(zhǔn)與混淆可能性測試標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來，以判斷指示性使用是否會構(gòu)成混淆，從而判斷該使用是否為合理使用。各聯(lián)邦巡回法庭之間分歧的實質(zhì)，實際上是在指示性合理使用的抗辯中是否需要以不構(gòu)成混淆為前提以及二者之間究竟存在著何種關(guān)系的問題。由于美國是判例法國家，故對于指示性合理使用的判定并沒有形成全國統(tǒng)一的司法裁判思路，但各聯(lián)邦巡回法庭關(guān)于指示性合理使用判定與混淆可能性判定關(guān)系的不同理解，仍然值得我們參考和反思。

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