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商標侵權的判定應當以“混淆或混淆的可能性”為前提

《商標法》第五十二條第一款所規(guī)定的商標侵權行為雖然未明確指出該行為應當以造成消費者的混淆或者存在混淆的可能性為前提，但判定此種商標侵權行為應當考慮是否存在事實上的混淆或者混淆的可能性。如前所述，商標的本質(zhì)是區(qū)別商品來源的標志，依附于商品，具有識別商品來源、確定商品所有者/經(jīng)營者的功能。因此，商標只有使用在商品上并投入市場，才能發(fā)揮其功能、體現(xiàn)其價值，商標權的核心就在于避免混淆。對于《商標法》第五十二條第一款所規(guī)定的商標侵權行為，應當從這個意義上進行理解和判定，而不能只是機械地從法律條文的字面上進行解釋。事實上，在商標法之后頒布的《商標法實施條例》第五十條第一款以及《最高院商標解釋》第一條中所列舉的幾種商標侵權行為的表現(xiàn)形式都是以“誤導公眾”或者“容易使相關公眾產(chǎn)生誤認”為前提，可見，商標法之后的立法已經(jīng)意識到“混淆要件”的必要性并進行了補足。
此外，新修正的《商標法》對這一問題也作了進一步明確，即第五十七條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的......”
同時，中國已經(jīng)加入的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》即TRIPS協(xié)議第十六條第一款規(guī)定“注冊商標所有人應享有專有權防止任何第三方未經(jīng)許可而在貿(mào)易活動中使用與注冊商標相同或近似的標記去標示相同或類似的商品或服務，以造成混淆的可能”。據(jù)此，商標侵權應該以造成混淆或者有造成混淆的可能為條件。中國作為TRIPS協(xié)議成員國之一，未對上述規(guī)定提出保留，理應遵守上述規(guī)定。
因此，除在同一種商品上使用相同商標的情形外，商標侵權的判定均應當以“混淆或混淆的可能性”為前提和判斷標準，對于根本就不可能造成混淆的使用，不應當被視為商標侵權行為。就涉外定牌加工行為而言，如果加工行為基于有權使用商標的人的明確委托，與國內(nèi)注冊商標不相同，且加工的產(chǎn)品不會在加工廠所屬國進行銷售，則不可能造成相關公眾的混淆、誤認，完全不具有“混淆的可能性”，更不會造成“事實上的混淆”，因而在本質(zhì)上不應構成商標侵權行為。

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