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注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)受法律保護(hù)，法律規(guī)定了多種商標(biāo)侵權(quán)行為，每種侵權(quán)行為的構(gòu)成都有其法律依據(jù)?！霸谕环N或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾”的行為是《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十條明文規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為。該類侵權(quán)行為的構(gòu)成要件是什么，筆者以近期代理的“咬咬樂”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件為例對(duì)此略表淺見。
該案的基本案情是：某甲公司于2010年1月15日申請(qǐng)將“咬咬樂”中文加圖形商標(biāo)注冊(cè)于第10類商品上，使用的商品包括奶瓶、嬰兒咀嚼器、嬰兒喂食器等。2011年2月28日，該申請(qǐng)被核準(zhǔn)。但是，某甲公司并未使用過該商標(biāo)，而是一直都生產(chǎn)和銷售一系列“某某親”牌嬰兒咀嚼器，將該系列嬰兒咀嚼器冠名為“咬咬樂”和“營養(yǎng)咬咬樂”，并在公司網(wǎng)站以及網(wǎng)絡(luò)上推廣宣傳，聲稱：“咬咬樂是一新概念專利產(chǎn)品，該產(chǎn)品獲得國家發(fā)明專利證書，獲得香港工業(yè)獎(jiǎng)?！绷硗?，在2010年1月15日某甲公司申請(qǐng)注冊(cè)案涉商標(biāo)之前，已有包括某甲公司在內(nèi)的數(shù)人，向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)過以“咬咬樂”為名稱的產(chǎn)品專利。市場上有數(shù)十個(gè)嬰童用品品牌將其嬰兒咀嚼器冠名為“咬咬樂”，多個(gè)母嬰主題網(wǎng)站上，媽媽們?cè)诮涣饔龐虢?jīng)驗(yàn)時(shí)用“咬咬樂”稱呼一類嬰兒咀嚼器。某乙公司生產(chǎn)一種嬰兒咀嚼器產(chǎn)品，在產(chǎn)品包裝上標(biāo)注產(chǎn)品名稱為“響鈴咬咬樂”，同時(shí)，標(biāo)注了自己的注冊(cè)商標(biāo)。
2013年5月，某甲公司向工商行政管理部門投訴，主張某乙公司的行為侵犯了其商標(biāo)權(quán)，要求行政查處。其后，在某乙公司提起確認(rèn)不侵權(quán)之訴后，某甲公司向人民法院提起侵權(quán)之訴，訴請(qǐng)確認(rèn)某乙公司使用“響鈴咬咬樂”的行為侵犯了其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，并判令某乙公司停止生產(chǎn)銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為，賠償某甲公司經(jīng)濟(jì)損失及維權(quán)費(fèi)用共人民幣50萬元。
本案中，某乙公司將“響鈴咬咬樂”用作商品名稱是否構(gòu)成對(duì)某甲公司商標(biāo)權(quán)的侵犯呢？根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十條的規(guī)定，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面來進(jìn)行判定，其一，使用“響鈴咬咬樂”作為商品名稱的商品與“咬咬樂”商標(biāo)所核準(zhǔn)注冊(cè)的商品是否相同或者相類似；其二，用作商品名稱的“響鈴咬咬樂”與注冊(cè)商標(biāo)“咬咬樂”是否構(gòu)成近似；其三，這種使用是否誤導(dǎo)公眾。在審理過程中，雙方當(dāng)事人對(duì)各自的商品屬于相同商品均無異議，對(duì)用作商品名稱的“響鈴咬咬樂”與注冊(cè)商標(biāo)“咬咬樂”是否構(gòu)成近似有不同的看法，對(duì)是否會(huì)誤導(dǎo)公眾更是各執(zhí)一詞。
對(duì)于商業(yè)標(biāo)志是否相近似的判斷，首先，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規(guī)定，判斷是否構(gòu)成《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)的商標(biāo)近似，除了要將被控侵權(quán)的商業(yè)標(biāo)志與某甲公司的注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行文字字形、讀音、含義、構(gòu)圖及顏色、整體結(jié)構(gòu)等方面的近似性比較之外，還必須對(duì)這種近似是否會(huì)使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與某甲公司的注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定聯(lián)系進(jìn)行判斷，只有這兩個(gè)方面條件均成就的情況下，才能認(rèn)定構(gòu)成近似。本案中，某乙公司所使用“響鈴咬咬樂”與案涉的組合商標(biāo)在整體結(jié)構(gòu)上不構(gòu)成近似，更由于某甲公司的注冊(cè)商標(biāo)并未實(shí)際使用過而不會(huì)使相關(guān)公眾對(duì)商品的來源產(chǎn)生誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與某甲公司的注冊(cè)商標(biāo)的商品有特定聯(lián)系。因此，二者之間不構(gòu)成近似。其次，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。”最高人民法院在《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2009）》、《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2010）》中也多次指出，判斷商標(biāo)近似時(shí)應(yīng)考慮注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度等因素。判斷侵權(quán)意義上的商標(biāo)近似，除要比較相關(guān)商標(biāo)在字形、讀音、含義等構(gòu)成要素上的近似性外，還應(yīng)關(guān)注是否足以造成市場混淆，因此，應(yīng)考慮相關(guān)商標(biāo)的實(shí)際使用情況、顯著性、是否有不正當(dāng)意圖、對(duì)其整體或者主要部分是否具有市場混淆的可能性進(jìn)行綜合分析判斷。最高人民法院在年度報(bào)告中列舉的案件中適用了上述司法解釋，認(rèn)定被控侵權(quán)商標(biāo)與原告的注冊(cè)商標(biāo)不構(gòu)成近似。本案中，某甲公司的注冊(cè)商標(biāo)既不具顯著性也沒有知名度，因此，在判斷“響鈴咬咬樂”與之是否構(gòu)成近似時(shí)應(yīng)當(dāng)適用上述司法解釋，認(rèn)定二者間不構(gòu)成近似。
對(duì)于是否誤導(dǎo)公眾的問題，可從兩個(gè)層面去判定：其一，是否已經(jīng)存有誤導(dǎo)公眾的事實(shí)；其二，是否存在誤導(dǎo)公眾的可能。如果已經(jīng)存有誤導(dǎo)公眾的事實(shí)，則無須再分析判定是否存在誤導(dǎo)公眾的可能性。
某乙公司提交了大量的證據(jù)證實(shí)，無論是包括生產(chǎn)商和銷售商在內(nèi)的業(yè)界經(jīng)營者還是作為該類產(chǎn)品主要消費(fèi)者的媽媽們均能清楚分辨某甲公司和某乙公司的產(chǎn)品，沒有將某乙公司的產(chǎn)品誤認(rèn)為是某甲公司所生產(chǎn)銷售，也沒有誤認(rèn)為某乙公司的產(chǎn)品與某甲公司有關(guān)聯(lián)。因此，至今某乙公司的行為并未造成誤導(dǎo)公眾的后果，也就是說，不存在誤導(dǎo)公眾的事實(shí)。那么，分析判定某乙公司的行為是否存在誤導(dǎo)公眾的可能性成為本案的核心問題。
在認(rèn)定是否會(huì)導(dǎo)致“誤導(dǎo)公眾”的可能性的判斷原則上，雖然沒有明確的法條規(guī)定，但是，無論是從法理上來說還是從司法指導(dǎo)意見來看，都應(yīng)該比照《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，即除了應(yīng)以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)在隔離狀態(tài)下進(jìn)行整體比對(duì)和商標(biāo)主要部分的比對(duì)之外，還應(yīng)當(dāng)考慮請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度。最高人民法院在近幾年的《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告》中也反復(fù)指出，商標(biāo)侵權(quán)原則上要以存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性為基礎(chǔ)；判斷是否存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性時(shí)，應(yīng)該考慮商標(biāo)的顯著性、知名度和是否有不正當(dāng)意圖等因素。判斷是否存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性時(shí)，必須要考慮涉案注冊(cè)商標(biāo)的顯著性，特別是其知名度。
從最高人民法院的司法解釋和指導(dǎo)意見可見，請(qǐng)求保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度是在判斷是否存在造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性時(shí)必須考慮的因素。近年的《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告》中，也連續(xù)出現(xiàn)了許多因?yàn)檎?qǐng)求保護(hù)的注冊(cè)商標(biāo)顯著性弱或者未實(shí)際使用不具知名度而認(rèn)定被控行為不構(gòu)成侵權(quán)的判例。如（2011）民申字第222號(hào)，山東齊魯眾合科技有限公司與齊魯證券有限公司南京太平南路證券營業(yè)部關(guān)于第1603776號(hào)“齊魯”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案；（2010）民提字第27號(hào)，湖南省華光機(jī)械實(shí)業(yè)有限公司、湖南省嘉禾縣華光鋼鋤廠與湖南省嘉禾縣鍛造廠、郴州市伊斯達(dá)實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司關(guān)于第1641855號(hào)“雉雞”中文文字和雞圖案組合商標(biāo)侵權(quán)糾紛案；（2007）民三監(jiān)字第37 -1號(hào)，瀘州千年酒業(yè)有限公司、四川諸葛釀酒有限公司、四川諸葛亮酒業(yè)有限公司與四川江口醇酒業(yè)（集團(tuán)）有限公司關(guān)于“諸葛亮”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案；（2008）民提字第52號(hào)，云南城投置業(yè)股份有限公司與山東泰和世紀(jì)投資有限公司、濟(jì)南紅河飲料制劑經(jīng)營部關(guān)于“紅河”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案。
除此之外，還有許多的商標(biāo)侵權(quán)案件判例，人民法院在認(rèn)定被控侵權(quán)行為是否存有造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的可能性時(shí)，都因?yàn)槌浞挚紤]了申請(qǐng)保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度而認(rèn)定侵權(quán)行為不成立。相反，在認(rèn)定侵權(quán)行為成立的案例中，多是因?yàn)樯暾?qǐng)保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)具有較高的知名度，從而認(rèn)定被控侵權(quán)行為會(huì)造成相關(guān)公眾混淆和誤認(rèn)，進(jìn)而認(rèn)定侵權(quán)成立。
眾多的案例說明，申請(qǐng)保護(hù)注冊(cè)商標(biāo)的顯著性和知名度是判斷被控侵權(quán)行為是否造成“誤導(dǎo)公眾”后果的重要因素。
毋庸置疑，本案也應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律規(guī)定，在判定某乙公司將“響鈴咬咬樂”作為商品名稱使用是否會(huì)造成“誤導(dǎo)公眾”的可能性時(shí)，充分考慮案涉商標(biāo)的顯著性和知名度。
根據(jù)相關(guān)證據(jù)，早在案涉商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊(cè)甚至案涉商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之前，包括某甲公司在內(nèi)的嬰幼兒用品業(yè)者已經(jīng)將“咬咬樂”用作一種嬰幼兒咀嚼器的商品名稱，無論是在專利申請(qǐng)文件中還是在產(chǎn)品包裝上都將這種嬰幼兒咀嚼器的名稱冠名為“咬咬樂”。眾多消費(fèi)者也都已經(jīng)用“咬咬樂”來稱呼和指代這種嬰幼兒咀嚼器。雖然案涉商標(biāo)通過了注冊(cè)核準(zhǔn)，成為了注冊(cè)商標(biāo)，但是，由于某甲公司仍然長期將“咬咬樂”作為產(chǎn)品名稱使用并廣為宣傳。同時(shí)，市場上也出現(xiàn)了各種品牌的“咬咬樂”，全國范圍內(nèi)的消費(fèi)者都以“咬咬樂”來稱呼這種嬰幼兒咀嚼器等諸多原因?qū)е隆耙б贰北贿M(jìn)一步淡化，即便還不能認(rèn)定“咬咬樂”已經(jīng)成為一種嬰幼兒咀嚼器的約定俗成的通用名稱，但該商標(biāo)的顯著性極弱應(yīng)該是不爭的事實(shí)。
同時(shí)，某甲公司雖然在其產(chǎn)品上使用了“咬咬樂”或者“營養(yǎng)咬咬樂”字樣，但是顯然，該等使用是將其作為商品名稱使用，而非使用注冊(cè)商標(biāo)，結(jié)合某甲公司宣傳“咬咬樂”是專利產(chǎn)品，曾獲得過香港工業(yè)獎(jiǎng)等事實(shí)，完全可以認(rèn)定某乙公司在主張權(quán)利之前從未使用過案涉商標(biāo)，即案涉商標(biāo)不具知名度。
在這樣的前提下，如果僅僅將某乙公司商品名稱中的“咬咬樂”三字與案涉商標(biāo)“咬咬樂”三字的字樣進(jìn)行對(duì)比，就得出“易使相關(guān)公眾對(duì)商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)”的結(jié)論，無疑是武斷的，而且是與法律規(guī)定的原則相違背的。相關(guān)公眾怎么可能將某乙公司的商品與一個(gè)從未見過的商標(biāo)聯(lián)系在一起呢？這在邏輯上也是無論如何都講不過去的。
當(dāng)然，在認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)是否成立時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮到某乙公司將“咬咬樂”作為商品名稱的一部分使用并沒有要造成“誤導(dǎo)公眾”的主觀故意，某乙公司是在包括某甲公司在內(nèi)的眾多嬰幼兒用品業(yè)者均將“咬咬樂”作為商品名稱使用，廣大消費(fèi)者也用“咬咬樂”來稱呼這一類產(chǎn)品的情況下才“從眾”地使用“咬咬樂”這一商品名稱的。而且，案涉商標(biāo)未經(jīng)實(shí)際使用，未在市場上出現(xiàn)過，某乙公司不知道也不可能知道該商標(biāo)的存在，不可能存有將該商標(biāo)的中文文字作為商品名稱使用以達(dá)到混淆商品來源的主觀故意。因此，某乙公司的行為不構(gòu)成對(duì)某甲公司商標(biāo)權(quán)的侵害。
一審法院采納了代理人的意見，認(rèn)定某乙公司的行為不構(gòu)成對(duì)某甲公司商標(biāo)權(quán)的侵害，駁回了某甲公司的全部訴訟請(qǐng)求。某甲公司不服判決上訴，二審法院維持了原判。
本案的判決結(jié)果使得對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成的認(rèn)識(shí)更為清晰，也就是說，判斷將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志作為商品名稱或者商品裝潢使用的行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，除對(duì)文字的字形、讀音和含義，圖形的構(gòu)圖和顏色，或者各構(gòu)成要素的組合結(jié)構(gòu)等方面進(jìn)行對(duì)比判斷該作為商品名稱或商品裝潢使用的標(biāo)志與主張權(quán)利的注冊(cè)商標(biāo)是否相同或者近似之外，還應(yīng)當(dāng)充分考慮主張權(quán)利的商標(biāo)的顯著性和知名度，以判斷是否存在造成誤導(dǎo)公眾的可能性。即便是在判斷被訴標(biāo)志與主張權(quán)利的注冊(cè)商標(biāo)是否構(gòu)成近似時(shí)，也必須考慮案涉注冊(cè)商標(biāo)的顯著程度和市場知名度。

標(biāo)簽：錦州無錫唐山丹東哈爾濱保山三門峽大興安嶺

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