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以商標財產化為標志

商標的價值源于使用,是使用產生了最初的商標權,在長時間里商標保護主要通過判例進行。商標權是具有公共產品性質的財產權,其成本收益無法完全歸商標所有者,事實上的搭便車行為總是客觀存在的。商標權人及其利益相關者無法完全通過市場協(xié)調的自愿的雙邊交往作出資源運用上的決策,而有待公權力介入對財產邊界作出界定,并對資源配置作出安排。公權力對商標這樣一種資源配置安排的介入以成文法的出現(xiàn)為標志。成文法的頒布使商標法律制度進入新的發(fā)展時期。在第部《商標法》于法國出臺之前,已經(jīng)有一些成文法對商標的保護進行了規(guī)定。1804年《拿破侖民法典》第一次肯定了商標權應與其他財產權一樣受到保護,1803年法國的《關于工廠制造場和作坊的法律》將假冒商標行為以偽造文書罪論處,這些是最早的保護商標權的成文法。1857年,法國頒布《關于以使用原則和不審查原則為內容的制造標記和商標的法律》,首次明確將商標的使用作為一種專有權利予以保護。繼法國之后英國于1862年頒布了《商品標記法》,于1875年又頒布了《商標注冊法》,美國于1870年制訂了《聯(lián)邦商標法》,德國于1874年頒布了《商標保護法》。這些成文法明確了商標權的私權性質,確立了商標權與其他財產權平等的法律地位。
應當說,注冊制體現(xiàn)了政府對基于商標而形成的商業(yè)社會交往關系基于競爭政策的再干預。商標的使用產生了最初的商標權,商標權在通過假冒訴訟獲得救濟的過程中圍繞著商標而發(fā)生的自律型商業(yè)社會交往關系得到確立。使用制度與注冊制度在對商標權利性質的認識上體現(xiàn)了不同的理念。曾經(jīng)長期實行使用制度的國家,如英國,其假冒之訴保護的是借助商標培育起來的商業(yè)信譽,而商標只是充當保護商譽的工具,在商標上不存在任何財產。而大部分采用注冊制的國家則在成文法中眀確商標法的保護對象是商標,明確商標權是財產權,應與其他財產權一樣受到保護。可見,兩者雖然都是從私權救濟的角度對商標權提供保護,但在商標權性質的理解上存有一定差異。使用制更多從競爭法、從宏觀商業(yè)秩序建構的角度認識商標權保護。從這一理念出發(fā),商標只是商業(yè)信譽的載體,對商標專用權的保護是出于制止不正當競爭的需要。后者則開始從財產法的角度來觀察商標和商標權,明確商標權的財產屬性。但是,如果我們站在一個宏觀競爭政策的角度來審視這種區(qū)別,會發(fā)現(xiàn)兩者實際上是殊途同歸?！盁o形財產制度的當代使命不僅要保護‘蛋糕’分享的公正性,更需要促進人們努力增加‘蛋糕’的總量?！睙o形財產制度作為一種資源配置機制,具有較強的外部性,其制度設計不僅僅涉及權利人的得失,其資源配置上的效益和成本還將影響著廣大的社會公眾。商標權與其他知識產權一樣也是一種激勵人們將蛋糕做大的機制。換言之,對商標提供私權保護的機理在于通過商標權的保護,構建公平有效的市場競爭秩序,使第一個經(jīng)營者基于一種法律所預設的理性商業(yè)交往模式及其在這種模式下經(jīng)營者及利益相關者合理的利益預期來規(guī)范自己的行為。構建和維護公平有效的市場競爭秩序正是立法者試圖通過商標法所要實現(xiàn)的政策目標。從這意義上來說,通過成文法明確商標權的財產屬性是實現(xiàn)這目標的有效率的手段。當然,單一的使用制度或注冊制度均非商標權獲得的完美之策,各國在商標制度的發(fā)展過程中都在試圖尋找一種能夠克服這兩種制度缺陷的更為完善的商標權取得方式,這使得使用與注冊制度的融合正成為現(xiàn)代商標權取得制度發(fā)展的趨勢。
商標權是法律對經(jīng)營者既得競爭利益的認可,是商業(yè)道德與商人理性的法律形式。商標權的產生使得經(jīng)營者對于仿冒者的不正當競爭行為進行私力救濟獲得了制度工具。尊重和保護產權之所以有益,是因為它將企業(yè)家精神、人的精力、創(chuàng)造性和競爭性導入建設性的和平的方向。戰(zhàn)爭和盜竊只能將企業(yè)家精神引入零和博弈或負和博弈,而保護私人產權則促進最大量正和博弈。1對商標的產權保護正是為了將企業(yè)家精神導入建設性的和平的方向,實現(xiàn)商業(yè)交往關系的一種正和博弈,而這種“建設性和平方向”和“正和博弈”形成的基礎是構建公平有效的市場競爭秩序。從以上關于商標、商標權、商標法來源的分析可見,產品標記演化成商標并成為具有現(xiàn)代財產意義的商標權是公權力介入商標關系調整的結果,成文法則是這種調整結果的法律化。商標法的形成經(jīng)歷了觀念化、制度化、私法化和類型化的發(fā)展歷程。國家對商標的管理以至對以商標為核心的商業(yè)社會交往關系的調整屬于一國公共政策的內容?！安徽摴舱呤峭ㄟ^政治辯論還是正式投票來形成,都牽扯到要實現(xiàn)的目標以及實現(xiàn)這些目標的手段兩個方面?！?商標法所包涵的競爭政策目標受制于該時代政治、經(jīng)濟、文化等各方面的社會條件,隨著時勢的變遷具體內容各不相同。總的來說,商標法所包含的競爭政策目標離不開對公平有效市場競爭秩序的維護和對消費者的保護。因此,微觀視野下,商標權是一項財產權,商標法屬于財產法范疇;宏觀視野下,商標權是國家實施競爭政策的工具,商標法應納入國家競爭政策的組成部分。

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