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對知識產權許可的限制性行為(即反競爭行為或者壟斷行為)的規(guī)定源于聯(lián)合國貿發(fā)會議試圖管制許可行為中的限制性行為的嘗試,以及所起草的《技術轉讓行為國際法典草案》。許多國家,包括我國的技術引進合同管理條例對反限制競爭行為的規(guī)定,都主要是來自貿發(fā)會議的一些嘗試。因此,追溯貿發(fā)會議的這些嘗試及其成果有助于了解TRIPS協(xié)定第40條的規(guī)定。
GATT(1948)首次進行了確定控制國際合同中限制性貿易行為法的國際規(guī)則的嘗試,1980年《聯(lián)合國反壟斷示范法》在此基礎上確定了指導原則。聯(lián)合國貿發(fā)會議《技術轉讓行為國際法典草案》(簡稱《技術法典草案》)是處理許可協(xié)議中的限制性行為的一次綜合性的多邊嘗試。這是從1976年開始在聯(lián)合國貿發(fā)會議主持下進行的談判,持續(xù)了幾乎10年時間。由于對形成技術轉讓的國際規(guī)則歧見紛紜,立場各異,特別是發(fā)展中國家與發(fā)達國家的利益沖突嚴重,談判中障礙重重,最終也沒有正式達成協(xié)議。但是,這些談判為成員國澄清各種問題和面臨的障礙提供了機會,并對許多問題達成了一致性意見或者共識。這些共識不但影響了許多國家的國內立法,而且影響了 TRIPS協(xié)定第40條的起草。
《技術法典草案》第4章涉及技術轉讓中應當避免的行為。關于什么樣的行為應當包含在這一章中的原則問題,發(fā)展中國家傾向于設立一個較寬的范圍,主張不論有關行為是否會涉及反壟斷問題,只要會對接受技術的國家的經濟和社會發(fā)展產生不利影響,就應當在禁止之列。這種立場被稱為“以發(fā)展作為標準的判斷模式”。發(fā)達國家顯然不會同意這種模式,它們認為這樣規(guī)定范圍過寬,同時會導致建立一種官僚機制,其結果只會妨礙而不是促進技術的國際轉讓和傳播。發(fā)達國家主張只有當有關行為對正常的競爭機制產生妨礙時,才應當予以禁止。這種立場被稱為“以競爭作為標準的判斷模式”。這一分歧是帶有根本性的爭議,雙方各持己見,互不相讓。
關于禁止有關行為的方式問題,發(fā)展中國家主張作出明確的規(guī)定,明確列舉出各種應當禁止的行為。發(fā)達國家不同意這種觀點,認為對限制競爭的行為進行控制應當采取“具體分析”的原則,因為這樣的行為并不是在任何情況下只要發(fā)生就會對競爭產生限制作用,需要根據個案情況作具體分析才能得出應當予以禁止的結論。

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