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商標國內(nèi)外原樣注冊原則的重要意義

隨著現(xiàn)代技術和經(jīng)濟的發(fā)展，非傳統(tǒng)商標層出不窮所帶來的問題，能否為《巴黎公約》第6條之五所解決?比較典型的問題如：某商標已在A國獲得注冊，申請人根據(jù)《巴黎公約》第6條之五向B國申請注冊，如果該商標（例如三維標記、單一顏色、聲音）在B國不被視為商標，則B國是否有義務保護注冊該商標？

學界主流觀點以博登豪森為代表。一方面，博登豪森確認原樣注冊原則適用于由數(shù)字、字母、姓名、地理標記、文字和手稿及其他標記所構(gòu)成的商標。如果上述標記已在A國獲得注冊，則B國不能拒絕保護，即使該類標記在B國不受保護。實踐中，德國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)延伸保護至字母商標，盡管當時的德國商標法并不允許字母作為商標。同樣，以色列商標局也曾根據(jù)原樣注冊原則接受姓名商標的注冊。另一方面，博登豪森又強調(diào)各成員沒有義務以不同于其國內(nèi)立法的方式來解釋商標的概念。如果一個商標在原屬國A國獲得注冊，但是在B國不被視為商標，則后者沒有義務去注冊該商標。即使申請人在A國注冊了三維標記或聲音標記，如果B國不承認該類標記，則B國有權(quán)決定是否保護該商標。實踐中，許多國家曾采取同樣的觀點。例如1931年德國專利局曾經(jīng)拒絕對一項聲音商標申請適用《巴黎公約》第6條之五的規(guī)定，理由在于“《巴黎公約》起草之時，此類標記并未在考慮范圍之內(nèi)，因此締約國有權(quán)控制對于公約的解釋”。我國2013年《商標法》修改之前，國家工商行政管理總局商標局（以下簡稱“國家商標局”）曾拒絕過一些聲音商標的國際注冊申請，理由僅僅基于“聲音商標目前在我國并不受保護”。

博登豪森對于《巴黎公約》第6條之五的上述解釋曾為多數(shù)學者所采納。Gill認為《巴黎公約》并不要求原樣注冊原則適用于所有類型商標。Bereskin強調(diào)《巴黎公約》第6條之五必須服從一個根本原則，即各成員有權(quán)決定任何商標的注冊條件，其中包括決定何種標記可以構(gòu)成商標。Pauwelyn認為僅當成員國承認此類標記時，《巴黎公約》第6條之五才要求成員國予以注冊。WIPO也認為，《巴黎公約》第6條之五并不影響有關各成員國所理解的商標性質(zhì)和功能。因此，如果標記不屬于該成員法律所界定的商標含義，各成員沒有義務注冊和延伸保護。盡管《巴黎公約》第6條之五所列舉的拒絕保護的例外情況具有窮盡性，各成員不得使用其他理由拒絕注冊商標，但是如果存在成員內(nèi)立法的需要，其并不排除各成員使用其他拒絕注冊理由。

根據(jù)上述觀點，如果非傳統(tǒng)商標在某成員國不被視為商標，則即使其已經(jīng)在原屬國獲得注冊，該成員國也沒有義務給予注冊和保護。對于《巴黎公約》第6條之五的此種解讀，毫無疑問會對國際貿(mào)易中非傳統(tǒng)商標的國際注冊產(chǎn)生消極、負面的影響。筆者認為，博登豪森的此種觀點并未充分考慮到國際貿(mào)易中商標的根本性質(zhì)和基本功能；此種解讀也不符合《巴黎公約》第6條之五的立法初衷；鑒于TRIPS協(xié)定在國際層面商標統(tǒng)一界定商標定義后，該觀點已經(jīng)不再適應時代的需要。解決該問題需要從下述三個方面考慮：國際貿(mào)易中商標的特殊國際性質(zhì)；《巴黎公約》第6條之五商標原樣注冊原則的制定歷史和立法初衷；TRIPS協(xié)定第15條所界定商標定義與《巴黎公約》第6條之五之間的適用關系。

1.國際貿(mào)易中商標國際性質(zhì)

當今的國際貿(mào)易如果缺乏商標及對商標的充分保護，將是難以想象的。商標是在國外市場中創(chuàng)造和維持商譽的唯一方式。經(jīng)濟全球化的今天，商標國際注冊是確保商標所有人和消費者的合法權(quán)益的根本手段。在全球范圍內(nèi)注冊商標對于國際貿(mào)易至關重要，因為幾乎所有的貨物和服務貿(mào)易都需要商標的保護。如果商標所有人能夠在其開展貿(mào)易的國家獲得及時的承認和保護，則有利于促進國際貿(mào)易的發(fā)展。考慮到商標的國際性質(zhì)，一旦商標所有人在其原屬國注冊商標并在國際貿(mào)易中創(chuàng)造商譽，則其不應該由于各國商標概念差異而被迫在每個國家采用不同的商標。由于各國商標立法對于商標形式的規(guī)定的差異，原樣注冊原則對于國際貿(mào)易具有關鍵作用。在不同國家在相同產(chǎn)品上使用同一商標，符合商標所有人和消費公眾的利益。一旦消費者將某項非傳統(tǒng)商標與特定的企業(yè)聯(lián)系起來，如果否認對該標記的商標保護則可能會導致消費者混淆，其他競爭者也可能會搭便車使用相似或相同標記。

2.原樣注冊原則的立法目的

理解《巴黎公約》第6條之五原樣注冊原則的立法目的有賴于對其制定歷史的探析。1880年之前各國商標法中有關商標的概念存在實質(zhì)性的差別。例如，當時德國尚不允許文字和形象標記注冊；大多數(shù)國家不允許數(shù)字和字母作為商標。類似限制使得商標所有人在多個國家很難統(tǒng)一地使用其商標。僅很少一部分標記為多數(shù)國家承認具有商標性質(zhì)，由此導致大量商標被惡意使用。

《巴黎公約》1883年原始文本第6條規(guī)定了原樣注冊原則：“在原屬國正式申請的每一商標，在本聯(lián)盟其他國家將按其原樣予以接受申請并得到保護”。原樣注冊這一表述最初來源于法國和俄國之間的妥協(xié)。為了準確界定該條款的內(nèi)容，并確保其合理統(tǒng)一地適用，《最后議定書》第4段解釋道：“任何商標均不得僅僅以其所構(gòu)成的標記不符合本聯(lián)盟國家法律所規(guī)定的條件，而被排除于該國的法律保護之外，但是以該商標符合原屬國的法律而且已經(jīng)在該國適當?shù)奶岢錾暾垶橄?。除了要受這個僅僅涉及商標形式的例外以及本公約其他各條款規(guī)定的約束外，每一國家可以適用其本國法?！?br />
原樣注冊條款曾歷經(jīng)多次修改。1911年華盛頓會議上，曾有代表建議刪除《最后議定書》的相關解釋性條款，并在《巴黎公約》正文中明確規(guī)定該條款適用于“構(gòu)成商標的標記形式”。對此沒有代表提出反對意見，最后雖然《最后議定書》的相關條款被刪除，《巴黎公約》條文中并未納入新的規(guī)則。盡管上述解釋在1911年華盛頓會議被刪除，但是在該次會議上沒有任何國家代表認為該解釋的刪除改變了該條款的含義。WTO爭端解決上訴機構(gòu)也特別強調(diào)，原樣注冊原則的公認解釋被刪除的事實并未改變1883年原始文本明文規(guī)定的商標原樣注冊原則的含義。

從原樣注冊原則的制定歷史和立法初衷來看，其旨在限制尋求申請注冊國對外國商標申請注冊設置過多的形式條件，從而使在原屬國已獲得正式注冊的商標能夠在其他國家更為容易地獲得注冊，有利于克服商標注冊制度的地域性差異對商標國際注冊的不利影響，商標的所有權(quán)人利益與公眾利益也因此能夠得到更有效的保護。該原則旨在消除各國商標注冊條件差異在國際貿(mào)易中帶來的消極影響，并在不同成員國就商標概念方面確立同一性。簡言之，《巴黎公約》第6條之五的根本意義在于——構(gòu)成商標的標記形式在任何情況下不應該構(gòu)成商標國際注冊的障礙。根據(jù)原樣注冊原則，商標的性質(zhì)應該根據(jù)原屬國的法律來判定。原樣注冊原則給予各成員國國民要求其他成員國承認特定標記的權(quán)利，即使該國國民不能在其原屬國申請此類商標。《巴黎公約》第6條之五旨在為外國申請人提供超越本國國民的權(quán)利，并確立各國商標法就何種標記可以構(gòu)成商標的例外情形。如果允許各成員國以“該標記不符合本國對商標的定義”或“該標記在本國不認為是商標”等形式理由拒絕商標的國際注冊申請，那么《巴黎公約》第6條之五的規(guī)定變得幾乎毫無意義。

博登豪森認為，非傳統(tǒng)商標的注冊問題應取決于各成員國對于商標的定義。如果該成員國認為該標記不符合其對商標的定義，則沒有義務保護該非傳統(tǒng)標記。因為各成員國沒有義務以不同方式解釋其本國法對于商標的定義。根據(jù)博登豪森的解釋，就《巴黎公約》第6條之五的適用而言，傳統(tǒng)商標和非傳統(tǒng)商標之間被人為地割裂開來。博登豪森并未對此分類作出任何解釋。這種解讀并不能合理解釋為何部分商標（如三維標記和聲音標記）不能適用原樣注冊原則，而部分商標（如姓名和字母）卻可以適用？博登豪森對于《巴黎公約》第6條之五的解讀如適用于具體的案件，其可信度則消失殆盡。這種人為區(qū)分傳統(tǒng)商標和非傳統(tǒng)商標的方式與《巴黎公約》第6條之五的內(nèi)在精神并不相符?！栋屠韫s》第1條第3款規(guī)定應從最廣泛的意義上理解知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和范圍，《巴黎公約》中所使用的商標概念應當具有最廣泛的含義，不應局限于傳統(tǒng)標記。非傳統(tǒng)商標應屬于《巴黎公約》保護客體的范疇之內(nèi)，原樣注冊原則均應同等適用于非傳統(tǒng)商標國際注冊。

3.TRIPS協(xié)定統(tǒng)一商標定義

《巴黎公約》第6條之五所涉及商標形式方面的問題，原本可以通過《巴黎公約》統(tǒng)一界定商標定義來加以解決。一直以來，國際社會旨在努力建立同一的商標定義。早在1880年，比利時代表就建議公約會議應當討論可以在所有成員國作為商標適用的標記性質(zhì)。但是時至今日，《巴黎公約》仍未界定商標定義，其未指示何種商標形式可以獲得保護。即便博登豪森的觀點具有合理性，因為當時國際上沒有對商標的統(tǒng)一定義，各成員國有權(quán)決定其本國法對于商標的定義。但是這種觀點在TRIPS協(xié)定誕生之后便再難立足。TRIPS協(xié)定不僅確定了商標注冊和保護的統(tǒng)一標準原則，而且要求各成員遵守《巴黎公約》的實質(zhì)性規(guī)定。在一定意義上，TRIPS協(xié)定第15條第1款已經(jīng)結(jié)束了長久以來有關可注冊商標形式的爭議。

TRIPS協(xié)定第一次在國際層面上對商標進行了定義：任何能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務區(qū)分開的標記或標記組合，均應能夠構(gòu)成商標。這種概念性定義沒有限制可以構(gòu)成商標的標記形式。本質(zhì)上而言，任何具有顯著性的標記均可以構(gòu)成商標。TRIPS協(xié)定要求各成員采用統(tǒng)一具有約束力的商標定義，該條款不允許各成員自主決定商標定義。保護顯著性標記不僅是一項最低標準，更是一項強制性標準。各成員有義務保證滿足TRIPS協(xié)定第15條第1款所規(guī)定的顯著性要求的標記或標記組合在各成員立法范圍內(nèi)都能作為構(gòu)成商標的標記。如果未能對具有顯著性的標記提供注冊保護，則被視為違反TRIPS協(xié)定下的國際條約義務。需要明確的是，TRIPS協(xié)定允許各成員在其立法中設置注冊條件，只要這些條件不涉及可保護主題的定義。因此，各成員不得僅以“該商標不符合本國商標定義”的理由拒絕注冊根據(jù)《巴黎公約》第6條之五提起的非傳統(tǒng)商標申請，因為商標已被TRIPS協(xié)定第15條所客觀界定。

由于TRIPS協(xié)定第15條允許各成員將可為視覺感知作為商標注冊條件之一，各成員對于非可視性標記的態(tài)度迥異。有些成員明確要求標記本身必須具有可視性，有些成員則明示或暗示地允許非可視性標記的注冊。TRIPS協(xié)定下適用《巴黎公約》原樣注冊原則不可避免地會產(chǎn)生一個問題：假設一項非可視性標記在原屬國獲得合法正規(guī)注冊，申請人根據(jù)《巴黎公約》第6條之五向其他成員申請國際注冊，如果請求保護的成員將標記可為視覺感知作為商標的注冊條件之一，那么該成員是否有義務按照《巴黎公約》第6條之五給予該非可視性標記以原樣注冊和保護？除《巴黎公約》第6條之五B節(jié)和C節(jié)規(guī)定的五種情形外，該成員能否以“該成員不允許非可視性標記注冊”為由拒絕該商標的國際注冊申請？換言之，TRIPS協(xié)定第15條授予各成員的自由裁量權(quán)是否會被《巴黎公約》第6條之五所否定？

學界對于該問題的回答比較混雜。Carvalho認為由于TRIPS協(xié)定僅規(guī)定第15條第2款規(guī)定的“其他理由”不得減損《巴黎公約》相關條款規(guī)定，反之可以推論第15條第1款規(guī)定的理由則可以減損《巴黎公約》第6條之五的規(guī)定。這種解釋并不具備任何邏輯性。Gervais提出另外一種方式：在比較TRIPS協(xié)定第15條第1款和《巴黎公約》第6條之五時，根據(jù)原樣注冊原則提出的商標申請應當進行個案分析。但是這種個案分析方式在何種程度上允許成員一概排除非可視性標記的注冊保護仍存在疑問。

筆者認為，TRIPS協(xié)定本身已經(jīng)包含對該問題的解答。第一，TRIPS協(xié)定第2條要求締約方遵守《巴黎公約》第1條至第12條和第19條的規(guī)定，這意味著所有WTO成員均需遵守公約上述條款的規(guī)定，即便有些成員并未加入《巴黎公約》。第二，TRIPS協(xié)定第2條第2款規(guī)定TRIPS協(xié)定第一至第四部分中的任何規(guī)定都不應減損締約方之間根據(jù)《巴黎公約》所可能承擔的已有義務。TRIPS協(xié)定個別條款降低知識產(chǎn)權(quán)的保護水平，在這種情形下，WTO成員中的《巴黎公約》成員國仍必須履行《巴黎公約》規(guī)定的義務，給予相對于TRIPS協(xié)定更高的知識產(chǎn)權(quán)保護水平。這一點也是與TRIPS協(xié)定第1條規(guī)定一致，即WTO成員可以在其域內(nèi)法中規(guī)定比TRIPS協(xié)定所要求的更為廣泛的保護。

《巴黎公約》并未明確禁止或允許各成員國將可為視覺感知作為注冊的前提條件。根據(jù)原樣注冊原則提起的商標申請，不論其是否能為視覺所感知，均應該受到保護?！栋屠韫s》第6條之五要求各成員國對此類商標提供保護，除非符合該條款規(guī)定的例外情形。缺乏視覺感知性并非條約所明確規(guī)定的拒絕理由之一。盡管對于各成員國可以要求普通商標具有可視性（國內(nèi)申請或根據(jù)《巴黎公約》第6條提出的申請），但是對于《巴黎公約》第6條之五商標申請，該可視性要求不應構(gòu)成注冊障礙。各成員國不能以“該非可視性標記不符合本國法對于商標的定義”為由拒絕一項已經(jīng)在原屬國獲得注冊的非可視性標記。

TRIPS協(xié)定第15條第4款對于非可視性標記國際注冊具有下述影響：第一，申請人根據(jù)《巴黎公約》第6條向WTO成員提起非可視性標記國際注冊申請，根據(jù)商標獨立性原則，申請人應該遵守該成員有關商標注冊和程序的規(guī)定。例如成員可以該標記不為視覺所感知拒絕該標記的注冊。第二，如果申請人就其在原屬國已經(jīng)合法注冊的非可視性標記，根據(jù)《巴黎公約》第6條之五向其他不允許非可視性標記注冊的《巴黎公約》成員國申請注冊同一標記時，根據(jù)TRIPS協(xié)定第2條、第15條以及《巴黎公約》第6條之五，該成員則不得以形式方面的理由如“該標記不為視覺所感知”或“該標記不符合本國法規(guī)定的商標形式”為由拒絕該非可視性標記的國際注冊。

至此，對于本節(jié)最初提出的問題，已經(jīng)有了明確的答案。對于WTO成員而言，在面臨依據(jù)《巴黎公約》第6條之五提起的非傳統(tǒng)商標注冊申請時,重點并非各成員立法是否允許或禁止注冊特定類型商標，關鍵在于如何正確執(zhí)行《巴黎公約》的規(guī)定。各成員考慮是否保護一項已在原屬國獲得注冊的商標時，不應考慮此類商標是否符合國內(nèi)法有關商標定義。原樣注冊原則根本意義在于不允許各成員根據(jù)其域內(nèi)立法審視商標性質(zhì)或適用對于域內(nèi)商標申請的通常標準。各成員立法應當服從《巴黎公約》第6條之五的規(guī)定——何種標記可以構(gòu)成商標的問題應當取決于原屬國法律，而非保護國法律。因此傳統(tǒng)上認為成員可以基于特定類型商標不符合域內(nèi)法商標定義而予以整體拒絕注冊的做法是錯誤的。

具體到非傳統(tǒng)商標的國際注冊問題，由于各國國內(nèi)法在商標形式方面的規(guī)定不同，適用商標獨立性原則將導致在某一成員國獲得注冊的非傳統(tǒng)商標在他國無法獲得注冊，從而造成在不同國家相同商品上不能使用相同的非傳統(tǒng)商標。原樣注冊原則作為商標獨立性原則的例外，是對《巴黎公約》聯(lián)盟國獨立設立商標注冊條件的限制，禁止各成員國以商標形式方面的理由拒絕此類商標注冊。WTO各成員必須嚴格遵守《巴黎公約》第6條之五的規(guī)定，如果外國申請人就已在原屬國獲得注冊的同一商標在其他成員提出的申請應予以接受，即使根據(jù)該成員的商標定義該標記通常不能獲得注冊。在商標形式方面，任何非傳統(tǒng)商標均不得僅僅因其所構(gòu)成的標記不符合巴黎聯(lián)盟國家法律所規(guī)定的條件，而被排除于成員的法律保護之外，除非該商標申請具備《巴黎公約》第6條之五B節(jié)和C節(jié)規(guī)定情形之一。各成員不得僅僅以“該標記不屬于我國商標保護范圍”或者“該標記不屬于可保護商標形式”或“該標記不能為視覺所感知”等形式方面的理由拒絕注冊。需要明確的是，《巴黎公約》第6條之五規(guī)定僅限于商標的形式，而非商標的所有方面，各成員仍然可以國內(nèi)商標法中其他不涉及商標形式方面的理由拒絕注冊，例如商標功能性限制或圖形表達要求。

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