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國際條約層面對我國提供聲音商標(biāo)保護(hù)的反思

來源：河南科技大學(xué)張曉龍

目前我國經(jīng)加入與商標(biāo)相關(guān)的國際條約中，涉及到聲音商標(biāo)注冊、保護(hù)的主要是巴黎公約和TRIPS 協(xié)議。⑥仔細(xì)分析兩個條約對聲音商標(biāo)的規(guī)定，找準(zhǔn)國際條約中的彈性空間，是反思我國對聲音商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的前提條件。

3.1.1 我國將聲音加入商標(biāo)構(gòu)成要素符合TRIPS 協(xié)議的規(guī)定。TRIPS 協(xié)議是第一個對商標(biāo)構(gòu)成要素進(jìn)行規(guī)定的條約。其第15 條對于“可保護(hù)客體”的規(guī)定，“任何標(biāo)記或標(biāo)記的組合，只要能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的貨物和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的貨物或服務(wù)，即能夠構(gòu)成商標(biāo)。此類標(biāo)記，特別是單詞，包括人名、字母、數(shù)字、圖案的成分和顏色組合以及任何此類標(biāo)記的組合，均應(yīng)符合注冊為商標(biāo)的條件。如標(biāo)記無固有的區(qū)別有關(guān)貨物或服務(wù)的特征，則各成員可以通過使用而獲得的顯著性作為注冊的條件。各成員可要求，作為注冊的條件，這些標(biāo)記應(yīng)為視覺上可感知的。”從該條約可以看出，任何標(biāo)記或標(biāo)記的組合都能成為商標(biāo)，只要其具有了指向性，或者說具有了顯著性。該條約后面對構(gòu)成要素的列舉僅僅是將一些具有代表性的要素進(jìn)行羅列，并不是一個封閉性的規(guī)定。雖然TRIPS 協(xié)議認(rèn)為成員國可以要求構(gòu)成商標(biāo)的標(biāo)志是視覺上可感知的，但是可以發(fā)現(xiàn)該條的規(guī)定具有一定的彈性，為各國保護(hù)非可視性標(biāo)志留下了可供選擇的空間。目前我國在《商標(biāo)法》中明確將聲音要素包括在商標(biāo)構(gòu)成要素之中的規(guī)定，是基于自身的需要，而且是符合TRIPS協(xié)議規(guī)定。

3.1.2 我國對于聲音商標(biāo)獲得注冊的條件要也并沒有違反TRIPS 協(xié)議的要求。TRIPS 協(xié)議第15 條第3 款規(guī)定：“各成員可以將使用做為注冊條件。但是，商標(biāo)的實(shí)際使用不得作為接受申請的一項(xiàng)條件。不得僅以自申請日起3 年期滿后商標(biāo)未按原意使用為由拒絕該申請。”該條實(shí)際上對于商標(biāo)注冊申請做了明確的規(guī)定，即不得以實(shí)際使用作為接受申請的條件，但是卻給商標(biāo)的注冊取得一定的彈性空間，允許各成員國在對商標(biāo)申請進(jìn)行審查時，可以基于固有顯著性或通過使用而獲得顯著性兩種方式。我國2016 年12 月頒布的《商標(biāo)審查指南》中對于聲音商標(biāo)的顯著性審查明確規(guī)定：“一般情況下，聲音商標(biāo)需經(jīng)長期使用才能取得顯著特征，商標(biāo)局可以發(fā)出審查意見書，要求申請人提交使用證據(jù)，并就商標(biāo)通過使用獲得顯著特征進(jìn)行說明?！痹擁?xiàng)規(guī)定實(shí)際上是延續(xù)了傳統(tǒng)可視性商標(biāo)對于顯著性的要求，意味著如果能夠取得固有顯著性則聲音商標(biāo)能夠獲得注冊；另外如果通過長期的使用能夠獲得第二含義的，也可以獲得注冊。但對于上述兩種情況來說，我國商標(biāo)局對于聲音商標(biāo)顯著性的獲得方式更傾向于通過長期使用來獲得顯著性。這樣的規(guī)定是符合TRIPS 協(xié)議的規(guī)定，但是換言之如果即便我國提出與傳統(tǒng)商標(biāo)注冊不同的顯著性的要求，即規(guī)定聲音等非可視性標(biāo)志只有通過使用來獲得顯著性才能獲得注冊也是符合TRIPS 協(xié)議的要求的。對于顯著性獲得方式的選擇，是由各個成員國根據(jù)自身需要可以彈性選擇的。

3.1.3 我國對于未注冊聲音商標(biāo)的反不正當(dāng)競爭法層面的保護(hù)符合巴黎公約的規(guī)定。關(guān)于商標(biāo)保護(hù)的國際公約中，TRIPS 協(xié)議并沒有對于反不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，該內(nèi)容存在于《巴黎公約》第十條之二。該條明確列舉的三種特定情形，即混淆的可能性、詆毀競爭者和誤導(dǎo)性表達(dá)。其中混淆的可能性與商標(biāo)法的劃定是至關(guān)重要的問題，弗諾克·亨寧·博德維希教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從第10條之二（3）的措辭、上下文和歷史來看。值得懷疑的是，不論采取語言表達(dá)、間接指示、廣告詞、圖片還是其他手段，可能產(chǎn)生混淆的所有競爭形式原則上都被納入其中。［3］通過結(jié)合巴黎公約對于商標(biāo)保護(hù)可以發(fā)現(xiàn)，目前我國只要將未注冊商標(biāo)的保護(hù)加入到反不正當(dāng)競爭法，并通過混淆理論加強(qiáng)保護(hù)，就可以達(dá)到巴黎公約對于成員國的基本要求。雖然通過提高顯著性的要求對于聲音商標(biāo)的注冊增加了難度，但是更多未注冊的聲音商標(biāo)的保護(hù)卻回到了商標(biāo)保護(hù)最初的形態(tài)，同樣可以構(gòu)成一個完整的商標(biāo)權(quán)的保護(hù)體系。

標(biāo)簽：阿拉善盟汕頭東莞湖州昌都湖州太原巴中

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