首先,考慮“直覺”的邊界線問題。美國法院經常評論作為描述性一暗示性界限的“直覺”特性問題。正如佩爾法官在 Union Carbide Corp.v.EverReady Inc.一案中所指出的:“劃出暗示性與描述性的界限通常是困難的,并且不容置疑的是,該區(qū)分是建立在直覺基礎上而不是建立在具有邏輯性的表達基礎上的。如果非要作出區(qū)分,那將是一個連續(xù)的行為,很多時候我們只是強調對于專利商標局的決定應當給予應有的尊重。” 其次,觀察相關消費者群體的認知狀態(tài)。調查在本質上是“憑直覺的”,但是我們必須意識到僅憑對少數(shù)消費者的調查就推斷商標的種類是片面的、主觀的,應當參考大部分相關消費者群體的認知狀態(tài)。更不能以自己的認知狀態(tài)推測整個公眾的認知狀況。美國第九巡回法院認為:“在查明顯著性的過程中,我們被要求考慮的并不是我們自己意義的標準,而是在該商品的潛在消費者中流行的觀點。” 最后,判斷的困難性。在描述性和暗示性之間畫出一條界線是十分困難的,畫出一條具有正當性的界線則更加困難。很多美國法院所劃定的界線也與其他法院不一致,導致對于相同標識的種類判斷存在相互矛盾的情形。例如美國海關與專利上訴法院認為使用在金槍魚上的“ CHICKEN OF THESEA”(中文含義“海洋中的小雞”)是“非描述性”商標,而其他聯(lián)邦法院則認為該商標是對商品質量的描述。同樣的例子還發(fā)生在“L.A.”商標(“l(fā)owalcohol”低酒精度數(shù)的英文縮寫)上,對于該商標到底是描述性還是暗示性的問題上,美國第七巡回法院與第八巡回法院存在不同的認識。
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